א. (ע"י ב"כ עו"ד מקרין) המערער נגד: ב. (ע"י ב"כ עו"ד גורטלר) המשיבה.
הנידון: טענת הבעל שאשתו זינתה והילדים אינם שלו, משום שלפי הבדיקות הרפואיות אינו מסוגל להוליד.
אישור רפואי, שלא היו אשכים בשק האשכים, ולא נמצאו זרעונים בזרע. הרופא שבדק את האשה ואת הבעל מיד לאחר הנישואין קבע, שעוד יהיו להם ילדים. בספרות הרפואית נרשמו מקרים שגברים, במצבו של הבעל, הולידו. פסילת בנים שיש להם חזקת כשרות והוחזקו ע"י הבעל כבניו. הבעל מודה שאשתו צנועה ואיננו חושד בה.
תמצית המסקנות:
א. כאשר הבעל שתק במשך שנים רבות ולדבריו היה בו המום מעת הלידה, יש לחוש לדין מרומה, מה גם שיש סתירות רבות בדבריו.
ב. הכלל הוא שפצוע דכה וכרות שפכה אינו מוליד, אך יש מקרים יוצאי דופן.
ג. דעת הריב"ש, שתולים הילדים בבעל אף בתכלית הזרות כדי להכשיר אותם ולהעמיד האשה בחזקת כשרות.
ד. מחלוקת הפוסקים אם שערות הם סימן שאיננו סריס.
ה. מחלוקת הפוסקים אם גבר עם ביצה אחת אפשר שיוליד.
ו. ייתכן שגבר שאסור לבוא בקהל, אם נשא אשה וילדה ילדים, הם אינם נפסלים, הואיל ויש לאשה חזקת כשרות.
ז. ישנה דעה, שאם האשה טוענת שבעלה שהוחזק כסריס, יורה כחץ, היא נאמנת, ובניה מותרים.
ח. מחלוקת הפוסקים אם להכשיר הילדים של אדם שאין לו גבורת אנשים, כאשר אשתו צנועה ואינה חשודה בפריצות, משום שיש מיעוט שמתעברות בהעראה.
ט. דעות הפוסקים מחולקות, אם אפשר להכיר הילדים של אדם שיש לו רק ביצה אחת, או שביצתו הימנית נמצאת מחוץ לכיס.
י. ספק הוא אם אפשר לסמוך על דברי הרופאים הנכרים בעניני איסור והיתר, אך אין ספק שאפשר לסמוך על הדברים שמלמדים בבתי ספר לרפואה.
יא. כאשר לאשה, שבעלה סריס או פצוע דכה, יש ילד, אין זאת ראיה שזינתה, שאפשר שיוליד, אף אם זה על. ד הדוחק.
יב. לדעת כמה פוסקים, יש להבדיל בין אסור לבוא בקהל ובין לאסור אשה או בניה.
יג. יש לצרף כל הגורמים בנידון דידן: ייתכן שהביצים יעלו לכיס גם בלי נתוח; וקיימת דעת רופאים, שגם לאדם שאין לו ביצים יכול להוליד במקרים יוצאים מן הכלל; ויש דעת הרופא שבדק את בני הזוג לפני שנים רבות וקבע שיהיו להם ילדים, וזה מחזק את ההשערה שנעשה בעל מום לאחר שנולדו הילדים; וכולם מודים שהאשה כשרה ואין לחשדה בזנות. לאור הצירופים הנ"ל, אין לפסול את האשה והילדים והם נשארים בחזקת כשרות.
מסכת העובדות
הצדדים נשואים קרוב לעשרים וחמש שנים, ולהם חמישה ילדים. הסכסוך ביניהם התחיל בשנת תשכ"ו עקב תביעת האשה למזונות ותביעת הבעל שהאשה תסכים לעבור מחדרה מקום מגוריהם, לת"א. ביה"ד האזורי בחיפה פסק ביום ח' כסלו תשכ"ו, שהבעל חייב בכלכלת הבית (תיק 375/כ"ו). בשנת תשכ"ז (בתיק 1078/כ"ז) הגיש הבעל תביעה לשלום בית, ותביעה נוספת להפחתת מזונות (בתיק 1288/כ"ז). בדיון, טענה האשה שהיא מוכנה לשלום בית, בתנאי שיחזור לבית, וביה"ד דחה תביעת הבעל להפחתה (פס"ד מיום כ"ז טבת תשכ"ז).
בתיק 2328/ל"ג, הגיש הבעל תביעה לגירושין, בנימוק שהיא מורדת, שאינה רוצה לעבור לת"א. האשה טענה שאינה מוכנה לעזוב מקום מגוריהם בחדרה, וביה"ד דחה תביעת הבעל לחייב את האשה בגירושין מנימוק זה (פס"ד מיום ב' כסלו תשל"ג).
בתיק 2676/ל"ג הגישה האשה תביעה להגדלת מזונות. ובדיון שנקבע ביום י"ח אייר תשל"ג, הופיעה האשה, אך הבעל לא הופיע. ביה"ד בהסתמך על כך שאין האשה חייבת לעבור לת"א, כאמור בהחלטתם מיום ב' כסלו תשל"ג הנ"ל, חייב את הבעל במזונות אשתו וילדיו, החל מיום י"ח אייר תשל"ג. פסק דין זה ניתן שלא בנוכחות הבעל שהוזמן ולא הופיע.
הבעל הגיש התנגדות, וטען שאין באפשרותו לשלם את הסך 700 ל"י שפסקו כי אינו משתכר מספיק. עד כאן הכל הולך למישרין באופן יחסי, ככל תביעות שבין בעל ואשה למזונות, לשלום בית, להפחתה עקב אי יכולת, ולהגדלה עקב יוקר החיים.
אולם מעתה, וכנראה כתוצאה מזה שדחו תביעת הבעל לעבור לת"א, וכן מפסה"ד המחייב את הבעל במזונות מוגדלים – לדעתו – חל שינוי מפתיע בתביעות הבעל. הוא הגיש שתי תביעות מאותו נימוק, האחת בתיק 3105/ל"ג, לביטול חיוב המזונות, והשני' בתיק 3104/ל"ג, לחייב את האשה לקבל גט. ונימוקו בכתב התביעה לגירושין כדלהלן:
א. הצדדים הם בעל ואשה שנישאו כדת משה וישראל לפני כעשרים ושבע שנים.
ב. במרוצת השנים נולדו לאשה חמישה ילדים. הבת הבכירה הינה כבת 25, והצעירה ביותר הינה כבת 16.
ג. בדיקות שעשה הבעל בתקופה האחרונה בבית חולים ממשלתי העלו כי אין לבעל כושר הפריה כלל, אין לו אשכים ושק אשכים ואין לו זרע, ולדברי הרופא שבדקו, ועל סמך בדיקות יסודיות ומהימנות, התברר שעקב מום מלידה, מעולם לא היה הבעל מסוגל להוליד ילדים.
ד. לאור זאת מסתבר שהילדים אשר נולדו משך שנות הנישואין אינם ילדיו של הבעל והאשה זינתה תחת בעלה.
ה. אשר על כן מתבקש כב' ביה"ד להזמין האשה ולחייבה לקבל גיטה, שהרי אסורה היא לבעלה.
ובכתב התביעה לביטול מזונות שהוגש לביה"ד כתב כדלהלן:
א. בהיעדר הבעל נפסקו לחובתו מזונות עבור אשתו ועבור הילדים הקטינים.
ב. בדיקות רפואיות שערך הבעל לאחרונה העלו כי הינו חסר כושר הפריה כלל ולדברי הרופא שבדקו ועל סמך בדיקות יסודיות ומהימנות, הרי התברר שעקב מום מלידה, מעולם לא היה הבעל מסוגל להוליד ילדים.
ג. לאור זאת ברור כי הילדים אינם ילדיו של הבעל וכי האשה זינתה תחת בעלה. מכאן שאין הבעל חייב במזונות הילדים והאשה.
ד. אשר על כן מתבקש כב' ביה"ד לבטל את פסק הדין שניתן כנגד הבעל לתשלום מזונות ולקבוע כי אין הבעל חייב במזונות אשתו והילדים.
ה. לתביעות הנ"ל צורפה חוו"ד רפואית מד"ר צבי הורמונאי מבית הספר לרפואה אוניברסיטת ת"א, מיום י"א ניסן תשל"ד כדלהלן:
ו. "אישור רפואי: מר א. נבדק במכוננו, ובבדיקה פיזיקאלית לא נמושו אשכים בשק האשכים ובתעלות הווגינאליות.
ז. בבדיקת הזרע לא נמצאו זירעונים. נעשתה בדיקת לפרוסקופיה שלפיה נמשך אשך בגודל רגיל בתוך הבטן משמאל, מימין לא נמצא אשך.
ח. לאור ממצאים הנ"ל ברור שלנ"ל אין כושר הפריה בכלל.
בכבוד רב, ד"ר צבי הורמונאי".
בישיבת ביה"ד שהתקיימה ביום כ"ד אלול תשל"ד, ענה הבעל לשאלות ביה"ד, שצמחו לו שערות ככל אדם. "מהאבר לא יוצא כלום". אח"כ אמר "אולי יוצא טיפות". מתחילה אמר "שהאבר לא מתקשה", אח"כ חזר ואמר שכן מתקשה, "אולם מתקשה קצת ומיד ישן". הוא הודה שערך לבניו ברית והחזיקם כבניו. ביה"ד שאל אותו, הרי הוא מכיר את מצבו, מדוע שתק כל שנות הנישואין, וע"ז באה תשובת ב"כ, "גם אנו שאלנו אותה שאלה, אבל ענין הזרע צריך בדיקה".
לטענות אלה ענתה האשה, כי מיד אחרי הנישואין היא לא ילדה, והלכו שניהם, היא והבעל, לרופא. ולאחר שהרופא בדק את שניהם, אמר להם שהאשה צעירה ורחמה קטן ואינו בשל, אולם יהיו להם עוד הרבה ילדים, ויצאו מהרופא שמחים. הבעל אישר דברי האשה שהלכו לרופא מיד אחרי הנישואין, אולם אינו זוכר מה אמר הרופא. באותו יום החליט ביה"ד להזמין את הרופא ד"ר צבי הורמונאי. ביום ב' טבת תשל"ה הופיע הרופא והעיד שבבדיקת זרע לא נמצאו זרעונים, אין לו אשכים במקומם, אולם יש לו אשך בבטן, וכרגיל עושים ניתוח ומורידים את האשכים לכיס, ואז הם פועלים את הפעולה הרגילה, אבל אצל הבעל לא עשו ניתוח. פעולת האשכים היא לזקיפת האבר ולבישול הזרע.
במקרה הנידון יכל לקיים יחסי מין, ובזמן היחסים הוא מפריש לחות מסויימת, אולם אין בה זרעונים, אין אפשרות שאדם כזה יפרה אשה. אין אפשרות שהיו לו אשכים ונעלמו בלי נתוח… אצלו אין סימני ניתוח. ע"כ.
הבעל באותה ישיבה הודה לדברי האשה שהלכו לרופא אחרי הנישואין, "אנו הלכנו לרופא, זאת אני זוכר היטב, הוצאתי זרע לא בדקו לי את האשכים". לשאלות ביה"ד הוא ענה: "אשתי צנועה והגונה", "אשתי לא נעלמה אף פעם מהבית", "היא הגונה לחלוטין ואיני חושד בה בשום דבר", "אין לה קשר עם שום אדם". האשה טענה אז שזה רשעות מצד הבעל לטעון עליה אשמות כאלה, "כל הזמן אני בבית, לקולנוע לא הולכת", לא חייתי מעודי עם אדם חוץ מבעלי", והבעל אישר זאת שוב, וביה"ד החליט לשלוח את הבעל לבדיקה אצל רופא אחר. בהפניה לרופא כותב המזכיר בשם ביה"ד כדלהלן: "הנ"ל הגיש תביעת גירושין נגד אשתו, בטענה שהילדים אשר נולדו משך שנות נישואיהם אינם ילדיו, והאשה זינתה תחת בעלה. הוא המציא תעודה מד"ר צבי הורמונאי מבית הספר לרפואה של אוניברסיטת ת"א שהוא נבדק במכונם ובבדיקה פיזיקלית לא נמושו האשכים, בבדיקת הזרע לא נמצאו זרעונים, כ"כ בבדיקה לפרסקופיה נמצא אשך בגודל רגיל בתוך הבטן משמאל, מימין לא נמצא אשך, ולאור הממצאים אין לו כושר הפריה בכלל. בתביעתו הוא טוען שעקב מום מלידה לא היה מסוגל להוליד ילדים, ומכאן, שאשתו זינתה תחתיו, והילדים אינם שלו.
האשה מכחישה כליל טענות הבגידה, לדבריה היא אשה פשוטה, נמצאת בבית טרודה עם הילדים וכו'.
לצורך ברור טענות הבעל, ביה"ד מבקש שגם כב' יבדוק אותו וימסור לנו את תוצאות הבדיקה. נא תשובתו בהקדם, בשם בית הדין, בכבוד רב ובברכה, הרב רפאל טולידאנו, המזכיר הראשי".
הרופא, ד"ר מקלר, ממרפאה לפוריות הגבר, כתב בתשובתו לביה"ד, שהוא בדק את הבעל, וכותב שאמנם מנסיונו לא ראה מצב כזה של בעל שיכול להפרות, אולם בספרות הרפואית מצא מקרה שגברים כאלה הולידו. וכך הוא כותב בענין המערער: "בן 45, פועל מרמת גן, נשוי 24 שנה ולזוג 5 ילדים בגיל 21 – 12, מתולדות העבר אין מה לציין. במשך כל שנות הנישואים שם לב שכמות הזרע קטנה מאד והפליטה היתה בטיפות ולא בזרם. ב – 1971 עבר ברור, שכלל בדיקת זרע ולא נמצאו זרעים, ומצאו אשך אחד בחלל הבטן והשני חסר. לפני 1971 לא עבר ברור זרע במעבדה, פרט לבדיקה שנעשתה לדבריו "מזמן", אך אינו זוכר מתי והיכן.
בבדיקה פיזיקלית: אבר מין תת – מפותח, שיעור גברי. לא נמושו אשכים בשק האשכים ובמפשעה. בבדיקת זרע שנעשתה על ידי בתאריך 2/1/75 נפח קטן (פחות מ – 1 סמ"ק) ללא זרעים. בנסיון לביופסיה של האשכים לא נמצאו כל סימנים לנוכחות אשכים בשק האשכים.
הדיון לפנינו, גבר שכרגע הוא עקר לחלוטין על רקע של אי צניחת אשכים מלידה, שלא ידעו עליה כל השנים. מקובל שליקוי זה, שבו שני האשכים לא צנחו ולא טופלו בזמן (גיל 5 – 3), גורם לנזק מוחלט בכושר יצירת הזרע ולעקרות מוחלטת. מנסיוני לא נתקלתי בשום מקרה שבו העדר 2 אשכים בשק מלידה הראו יצירת זרע ואפילו מועטה. עם זאת, כאשר עברתי על הספרות הרפואית, מצאתי ציטוטים שלמרות הפליאה שבדבר היו מקרים שגברים כאלה הולידו…
אמנם אין כל הוכחה שגם מקרים אלה לא היו כתוצאה מבגידה או ניאוף, מפני שבמקרים קליניים רגילים נוטה הרופא להאמין לבני הזוג ואינו חוקר ודורש בתחום הנאמנות והבגידות. אי לכך – למרות שסביר להניח שלפנינו עקרות מוחלטת בהווה וכנראה גם בעבר, בגלל הספק שציינתי מהספרות, יש להתיחס גם כאן לאפשרות נדירה כזו. לדעתי רצוי לסמוך על בדיקות של קבוצות ותת – קבוצות דם באם רוצים באמת לקבוע בפסקנות במקרה שלפנינו. בכבוד רב, ד"ר א. מקלר, מרפאה לפוריות הגבר".
וביה"ד ביום כ"ה תמוז תשל"ה (7/7/75) דחה את שתי הבקשות של הבעל בענין הגירושין והמזונות, וקבע שהילדים הם בניו.
הבעל מערער על פס"ד זה, ודורש לבטל את פסה"ד הנז', ולחייב את האשה לקבל גט, ולפוטרו מחיוב מזונות לאשה ולילדים. בפנינו חזרו על הטענות שנאמרו בפני ביה"ד. ב"כ הבעל הוסיף שהרופא שבדק אותם אחרי הנישואין לא בדק בצורה נאותה או שלא היה מומחה לנושא, וכיום ברור הוא שהבעל מעולם לא היה מסוגל להביא ילדים. ב"כ האשה טען והסתמך על כך שיש חריגים רפואיים, ואין כל אפשרות לקבוע עתה מה היה לפני 25 שנה.
נמוקי פסק הדין
לפנינו כאמור, מקרה יוצא דופן, שתוצאותיו הם, שאם נקבל את דברי הבעל, יצא שבניו הם ממזרים, ולא יהא מנוס מכך אם נגיע להחלטה שדברי הבעל הם נכונים, ושאין הוא מהיוצאים מהכלל. אולם בדין כזה, שהבעל שותק תקופה ממושכת, והמום לדבריו לא נוצר או נתהווה כיום, אלא היה מעת הלידה, והיו אצל רופא שלדברי שניהם הלכו אליו כרופא מומחה בתל אביב, שנשלחו אליו באמצעות קופת חולים, וחזקה על מוסד כזה שמחזיק רופאים מומחים למקצועם ולתפקידם, יש לחוש לדין מרומה ויש לערוך דרישה וחקירה יסודית. נוסף לכך יש סתירות רבות בדברי הבעל: פעם טוען שאין האבר מזדקף ואח"כ חוזר בו, ולפי עדות הרופא ד"ר צבי הורמונאי יוצא שכן הוא האמת, פעם טוען שאין הוא מוציא מאומה ואח"כ מודה שיוצא ממנו. כל הדברים האלה אומרים "דרשני".
והנה כבר כתב הבית שמואל (סי' ה' ס"ק ג') על פצוע דכה וכרות שפכה: "חזקה שאינו מוליד הוא, ואם נשא אשה והוליד בנים בידוע שאינם בניו והם בחזקת ממזרים, כ"כ השלטי גבורים בשם ריא"ז".
ואכן עיין שלטי גבורים יבמות, בתחילת פרק הערל (פ"ח אות ג', דף כ"ד ע"א בדפי הרי"ף), שכתב בשם ריא"ז: "מי שהיה לקוי בגיד או בביצים או בחוטים, הרי הוא בחזקת שאינו מוליד, ואם נשא אשה והוליד בנים, בידוע שאינן בניו והרי הם בחזקת ממזרים. ור"ת פוסל מי שנפצעה ביצה אחת שלו ומכשיר כשנטלה לגמרי, שהרי הרבה שמולידים בביצה אחת כמו שביאר דבריו בספר הישר וכו'".
והבית שמואל הנ"ל ציין עוד למרדכי (שם סי' ס"ט) והסמ"ג (לא תעשה קי"ח – קי"ט) והטור (בשם ר"א ממיץ, בספר יראים סי' כ"ט) ור' ירוחם (נתיב כ"ג ח"ד דף קצ"ט ע"ב). ועיין בתוס' (יבמות דף מ"ט ע"א, ד"ה וכתיב), שמשמע שהם אינם בני בניםא. ולכאורה כן משמע מהגמרא (שם, ע"ו ע"א), שלא גזרו על פצוע דכה שלא ישא נתינה מפני שלאו בר אולדי הם.
ועיין בלבוש (שם סי' ה' סעי' ב') שסובר שנטול ביצה אחת מוליד, ומה שהקשה עליו הישועות יעקב (שם ס"ק ג'). ועיין אוצר הפוסקים (שם י"ד, א') שהביא מעצמות יוסף (קידושין ע"ב ע"ב), שאינו מוליד. ועיין מהרש"א שם. וכבר דנו בזה הפוסקים באורך אם זה כלל ואין יוצא דופן, או שדברי חז"ל הם באופן כללי וסתמי, ויש מקרים שהם אינם דומים לכלל ויוצאי דופן הם. וכבר הוזהרנו מפי הריב"ש (סי' תמ"ו) שתולים בבעל אף בתכלית הזרות כדי להכשיר הילדים ולהעמיד האשה בחזקת כשרות.
ועיין אוצר הפוסקים (שם סי' ד' ס"ק מ"ב/ב' עמוד ס"ו) שכתב כן בשם הבית מאיר. וכתב הפתחי תשובה (סי' ה' ס"ק ה') בשם השב יעקב (ח"ב אהע"ז סי' ד') שבנידון דידיה היה פצוע דכה שלא מצא לו היתר להיות עם אשתו, כי ניקב ע"י אדם, ואעפ"כ כתב בסוף: "ולענין בניו, לפע"ד אין לפוסלם, דאינו נאמן על בניו הואיל ויש להם חזקת כשרות ע"י אביהם עד עתה… ואף דכאן מכתו מוכיח עליו, מכל מקום דילמא נעשה בידי שמים או שמא נעשה אחר שנולדו הבנים". הגם שלפי השאלה ברור היה שנעשה ע"י אדם, אף על פי כן התיר את הבנים, וכנראה מטעם הריב"ש דלעיל. ועיין עוד שם שהביא את תשובת השבות יעקב (ח"ג סי' ק"ז).
ועיין שם בפתחי תשובה (שם, ס"ק ג') שהביא את סברת הנודע ביהודה (אבה"ע מהדורא קמא סי' ו'), אם אפשר לסמוך על דברי הרמב"ם (פ"ב מהל' אישות הי"ד) שכתב, שסריס אדם אינו מביא שערות לעולם, ושם בנידון היה לו שערות. וכתב הנודע ביהודה שאין לסמוך על זה מטעם שאולי שומא הם. אולם רבים חולקים על זה וסוברים שזה הוי סימן. עיין בתורת חסד (ח"ב אבהע"ז סי' ל"ז), בית מאיר (שם סי' קע"ב סעי' ז'), ועיין פתחי תשובה (שם סי' ה' ס"ק ג'), ואוצר הפוסקים (שם סי' ה' ס"ק י"ד/ד'). ולפחות אפשר לצרף טעם זה.
אמנם מהחזון איש (אהע"ז נשים סי' ט' ס"ק ב', ה') משמע שאפילו עם ביצה אחת במציאות הוא מוליד, ואין נפקא מינה אם היא הימנית או השמאלית. והוסיף שם להסביר שהביצים הם חלק מהגוף "וחסרון ביצה מתשת כוחו בנוגע להולדה וחשיב כחולי הגוף אף שהשורש הוא בכלי התולדה, ונפקא מינה שלפעמים מתחזק ומוליד כמו שסריס חמה יש לו רפואה". ועיי"ש, אולם הביא שם (בס"ק ט"ו) את סברת המהרש"ל ומשמע שלא סובר כמותו: "כתב מהרש"ל דאף לדעת הרמב"ם דניטלה ביצה אחת בידי אדם פסול, אם נטלה ע"י רופאים המבטיחים שיוליד, כשר. הנה דעתו ז"ל דזה מהלכות הרופאים, וכל פסולי פצוע דכה היינו בהפסיד כח ההולדה. מיהו קשה לכוון זה בדברי הגמרא, דודאי אותן שאמרו שהם פסולים כבר העידו עליהם שאינן מולידין וכו'"… ואפשר שכל דבריו הם רק בענין אם מותר בקהל או לא, אבל אין בסברתו לומר שאין לאשה חזקת כשרות והילדים אינם בניו. וכבר היה מקרה לפני החתם סופר, המובא שם בפתחי תשובה (סי' ה' ס"ק ג'), על אחד שרופא העיד עליו בחיים חיותו לפני רב, שיש לו נקב בגיד, ואינו יכול להוליד, וכשנפטר אותו אדם אמרו הרוחצים שהי' נקב בגיד בין העטרה לכיס, ונקב השתן היה סתום לגמרי, ואף על פי כן התיר את בניו, מחמת שהיה להם חזקת כשרות, ואחד הטעמים שאולי אחר לידת הבנים אירע כן. עיין שם.
ועיין בצל הכסף (ח"ב אבהע"ז סי' א' – ב'), שאם האשה טוענת על סריס שיורה כחץ, בניה מותרים. וכן כתב בכיוצא בזה פרי השדה (ח"א סי' ע"ז), על אדם שאין לו גבורת אנשים ואין האשה חשודה בפריצות, והביא מחלוקת רש"י ותוס' (יבמות נ"ה ע"א), ולפי דברי התוס' שם (ד"ה אינו), משמע שאין האשה מתעברת בהעראה, "היינו עפ"י הרוב, אבל יש מיעוט שמתעברות בזה, ואחרי שהיא מוחזקת בכשרות, ולא דיימא משום אדם, עדיף לחשוש למיעוט טפי מלומר שהיא זינתה", עיין שם.
ועיין שדי חמד (ח"ג אסיפת דינים, מערכת אישות סי' א' אות ל"א) שהביא סברת הישרי לב (דף ל"ב ע"ב) באדם שחלה ונטלו ממנו ביצה אחת, ומכובד מחלתו נפל למשכב ואמרו הרופאים שאין אפשרות שיבוא על אשתו, ואשתו הרתה וילדה בן, כתב שם שאין לומר רוב בעילות אחר הבעל כי אפי' מיעוטא אין כאן. והוסיף ע"ז השדי חמד: "ולע"ד צ"ע אם לעשותו ודאי ממזר", עיין שם.
ובספר יש מאין (ח"א סי' כ' להגר"א ילוז) נשאל על אדם שביצתו הימנית עומדת מחוץ לכיס בין הירכים, ואמר הרופא שעפ"י רוב אין מולידין בכהאי גוונא, ולאחר שהאריך בנידון הביא סברת החתם סופר (אה"ע סי' ט"ו, ט"ז, י"ז), והר"ח מוולוז'ין, ונוטה להכשיר.
אולם היעב"ץ, בספרו אגרת בקורת על הלכות אלו, כתב בענין אם ניקב אי מוליד או לאו, שמשמע מהגמרא שהזכרנו לעיל שלא מוליד, ולא מנה דורות בפצוע דכה היינו משום שאינו מוליד. וכתב שאין בהכרח להכריז על הבנים שהם ממזרים, אם אירע שאשתו של פצוע דכה ילדה והיא צנועה ומוחזקת לכשרות, שאין דברי חז"ל אמורים אלא עפ"י הרוב, ואינו מהנמנע שימצא יוצא מדרך הטבע, כמו שכתב הרשב"א (שו"ת הרשב"א ח"א סי' צ"ח) בענין שטריפה אינה חיה, אם חייתה הרבה יותר מי"ב חודש, אפי' הכי דינה כטריפה, א"כ מצינו שיש יוצא מהכלל, ועל כן אין להכריז על הבנים כממזרים כי הוא מהמיעוט, והוא כדברי הפרי השדה דלעיל.
וכבר אירע מקרה כזה מכבר הימים, והובא ביד אליעזר (סי' י"ג להגר"א הלוי הורביץ מעיר וויען שהיתה עיר של חכמי הרפואה בזמנו, בשנת תרכ"ח), ושם אירע שהיה אדם שלא היו לו אשכים ודן בענין בנוגע לבן שאשתו ילדה, ואמר השואל שאין מציאות שבעל כזה שאין לו ביצים במקומם יהא בר אולדי, והביא שם את סברת הראב"ד, "שפצוע דכה בידי שמים ספק אי מוליד, ויש במציאות שיוליד, ולכן לא אסרו הכתוב לבוא בקהל", ואח"כ כתב: "שלפי דעות הרופאים המומחים, אפשר שהביצים טמונים בפנים בטנו ויכול להוליד. וכן הרופאים המומחים פה אומרים כזה, וגם הראוני בספרי הרפואה שלהם אשר מתוכם ילמדו לתלמידים חוכמת הרפואה בבית הועד שלהם, וז"ל, חסרון ביצים אשר רגילים להיות טמונים בקרב איש, אינו אות וסימן לבלתי היה ראוי להוליד בנים". ודן ופלפל אם יש לסמוך על דברי הרופאים הנוכרים, ובפרט אם יודע שאיסור והיתר תלוי בעדותו. כל זה אם הוא בא להעיד, אבל אם מלמדים כן בבתי הועד שלהם יש לקבל דבריהם. ואחר כך הוסיף "שהעידו לפניו רופאים מומחים וביניהם רופא ישראלי כי הדבר שכיח לפעמים שהביצים שבכיס עוזבים מקומם בכיס ונכנסים לחלל הבטן, ושוב יוצאים משם לכיס, והסיבה מחמת שאותו חלל שבין הכיס לחלל הגוף רחב ביותר מן הראוי. ודברים אלו קרובים לאמר ואינו מתנגדים לדברי חז"ל". והוכיח כן כשאמרו סימנים לסריס חמה (בשו"ע סי' קע"ב סעי' ה') לא הוזכר בסימן שאין לו ביצים, והטעם שמא הם טמונים בחלל הבטן. והוכיח מהרמב"ם בפירוש המשניות שכל הטעם של איסור סריס ופצוע דכה הוא מפני שאינו ראוי להוליד ולכן אסור לבוא בקהל. ומסקנתו הסופית היא שאם יש לה ולד מבעל שהוא מחוסר ביצים "אינה ראיה שזינתה, דכבר הוכחנו שאפשר להוליד ואף אם יהא על צד הרחוק והדוחק". וכבר הבאנו לעיל שכן נקטו כמה מהפוסקים, שכדי לאסור אותו לבוא בקהל דין אחר הוא, אם יש לה חזקת כשרות.
והנה בנידון דידן כמה וכמה אפין יש, עדות הרופא השני ד"ר מקלר שיש בספרות הרפואית מקרים כאלו היולדים, וזה מסתייע ע"י סברת הרופאים המובאים בדברי היד אליעזר לעיל. נוסף לכך, הרי הבנים הוחזקו כבניו לא רק ע"י אחרים שכולם קוראים להם בניו, אלא הוא החזיקם לבניו, וכבר נפסקה ההלכה ברמ"א בהגה בשו"ע (אבהע"ז סי' ד' סעי' כ"ט) שאינו יכול לחזור בו ואפי' ע"י אמתלה מבוררתב. ועיין בחוות יאיר (סי' צ"ג) שדן על גדרי חזקת כשרות. ועיין באוצר הפוסקים (סי' ד' סעיף קמ"א/א'). נוסף לכך הוא הוחזק כפרן ואינו נאמןג שאמר פעם שאינו מתקשה ואח"כ חזר בו וכן הרופא מעיד שהוא מתקשה, ואומר שאינו מפריש כלום ואח"כ חוזר בו. נראה שכוונתו היתה להטעות את ביה"ד. ואם כן, יש לחוש שמא היה מקודם בריא והיו הביצים במקומם, והשתא הוא דאיתרע, כמו שהזכרנו לעיל.
ומה שטוען הרופא ד"ר צבי הורמנאי שאין אפשרות שיעלו הביצים בלי ניתוח, הוכחנו מעדות הרופאים ביד אליעזר שיש והמקום רחב ועולים הביצים, או שעשו לו ניתוח לפני כמה שנים, ועתה הוא הבריא מהניתוח ולא ניכר המקום, כי יש לחוש בנידון דידן לדין מרומה כאמור. או שיש לחשוש כדברי הרופאים ביד אליעזר שיש אפשרות לאדם ללא ביצים להוליד. וביתר שאת הוא, שהם ביקרו לפני כעשרים וחמש שנים אצל רופא לברר סיבת אי כניסת האשה להריון, והרופא בדק את שניהם, והבעל מודה שהוציא זרע, ואם כן אם היה בו מום גדול כזה היה הרופא מיד מבחין בו, כי הוא בדק גם אותו, וסביר שהבעל ידע ממומו ואמרו לרופא, אף על פי שהבעל בתחילה הכחיש, הרי לבסוף הודה שנבדק ע"י הרופא, וא"כ זה מחזק את ההשערה שעתה איתרע, או שעבר בינתיים ניתוח והסתיר את הענין. ובכל אופן, מאחר שהוא עצמו הודה שאשתו צנועה וכשרה בנשים, ולא חושד בה, ומאחר והחזיק את ילדיו כמה שנים כבניו, על כן אין אנו צריכים להיכנס ולומר שיש להתירם מדוחק, או על צד הרחוק, אלא כל עוד שלא התברר שהאשה זינתה, וכאן כולם מודים שהיא כשרה, ועד כה הוכחנו שיש אפשרות שהוא מוליד או הוליד, על כן האשה והבנים בחזקתם.
וע"ז באתי על החתום, מרדכי אליהו
גם אנו מסכימים לכל הנ"ל לדחות את הערעור:
עובדיה יוסף – נשיא, בצלאל ז'ולטי. ניתן ביום כ"ח בניסן תשל"ח
