*
מסכת העובדות: לפנינו ערעור על שתי החלטות כב' ביה"ד האזורי לת"א יפו מיום י"ד סיון תשל"ז בתביעה שהוגשה ע"י המערער ה' ו' נגד המשיב ה' מ' ד' ט' הגר בקביעות לע"ע בחו"ל, ע"י בא כוחו ה' מ' י', בדבר זכויות שהמערער תובע בדירה של הנתבע שהמערער היה גר בה בשכירות, וזה על יסוד מנהג המדינה.
וזה נוסח ההחלטות שהן נשוא הערעור:
החלטה א':
א. לפני שנכנסנו ועם כניסתנו לשמיעת התביעה, קבענו במפורש בתאריך י' אייר תשל"ז, שאנו נכנסים לדיון בנדון, כפוף לכך שמר מ' י' ימציא ממרשו יפוי כח חוקי, שמסמיכו לחתום בשמו על שטר בוררין. ב. התנאי הנ"ל לא נתמלא ג. קרה דבר הפוך. היינו, שהנתבע, במברק שמוצג בפנינו היום, מסרב בהחלט להתדיין בביה"ד. לעומת זה, הביע רצונו להתדיין בארץ רק בפני בי"ד רבני לא רשמי.
בשים לב לכל הנקודות הנ"ל, אין בית הדין מוכן לתת כל החלטה שהיא לעצם הענין.
החלטה ב':
מאחר והנתבע מצהיר על רצונו להתדיין בפני רבנים, אין לפי הדין להוציא נגדו כתב סרוב, על אף שהרבנים אשר מצביע עליהם כנ' אינם רבנים מוכרים כבי"ד.
טענות המערער בכתב ובע"פ, כפי שנטענו לפנינו, שעל ביה"ד היה להיזקק לתביעה ולהוציא פס"ד בנידון או כתב סירוב, מאחר שהתביעה הוגשה כדין נגד בא כוחו של הנתבע הגר בת"א, וביה"ד לא היה רשאי לסלק את עצמו מהכרעה בנידון, למרות התנגדותו של הנתבע במברק המופנה לביה"ד, ולמרות הודעת בא כוחו הנ"ל בפני ביה"ד שעפ"י הוראות הנתבע אין הוא מייפה כוחו להתדיין בפני בי"ד שדן בדבר. וזה מאחר שכב' ביה"ד שדן בדבר הוא בי"ד הקבוע בעיר, ואילו הצעת הנתבע המסכים להתדיין בפני שלשה רבנים השייכים לבי"ד, אינם למי שמשמשים כבי"ד קבוע בעיר. לפנינו הצהיר המערער גם שהוא מוכן לבוררות זבל"א, אולם הנתבע סגר את הדלת בסרבו להתדיין על יסוד תביעה של מנהג המדינה.
ה' מ' י' הנ"ל, בהופיעו בפנינו, חזר על טענתו, שאין הוא מוסמך להתדיין לאור התנגדות הנתבע שהוא ייצג אותו כשלוחו בבי"ד. ואם אמנם בהופעתו הראשונה בפני ביה"ד אמר שהוא רואה עצמו כמיופה כוח הנתבע, ובתור שכזה גם חתם על שטר הבוררות, אך לאור התנגדותו המפורשת של הנתבע, מתברר שאין לו סמכות לזה. כן הציג לפנינו מברק שנתקבל מאת הנתבע וביקש לצרפו לתיק.
בהסכמת המערער, שאמנם הסתייג מתוכנו, צורף המברק לתיק. וזה לשונו: "בס"ד. ו' ניצל בערמה את צדקתו ואי ידיעתו בחוק של ה' ז' ס' זצ"ל הבא כוח הראשון שלי להוציא פתק של שכ"ד בכונה לגזול דמי מפתח בעוד שלא שלם בדירותי אף אגורה שחוקה ורוצה להתעשר ולרוש דירותי. כל השנים משלם שכ"ד פרוטות ממש, ועליו נאמר הרצחת וגם ירשת. אבקש מהרבנים שליט"א שלא להוציא פסק דיני שלי שלא בנוכחותי כי החלטנו אחרי החגים להעתיק לארץ בעז"ה ולהתישב בדירותינו. כתלמיד וחסיד של… רצוננו להתדיין אצל בי"ד ר' מ' ט"'.
נמוקי פסק הדין
אחרי שמיעת טענות הצדדים והעיון בחומר שבתיק, ומבלי להתייחס לגופה של התביעה, שכ' ביה"ד הסתלק מלדון בה כאמור לעיל, אנו בדעה שיש לדחות את הערעור, וזה מנימוקים דלהלן:
ראיתי דברי הרה"ג שאול ישראלי (שליט"א) [זצ"ל] ועיינתי בדבריוא.
הענין הוא, שהתובע, הוא המערער לפנינו, נכנס לדירה של המשיב – הנתבע. העיסקא נעשית באמצעות הרב ס' ז"ל, כי הנתבע הוא תושב חו"ל. לאחר פטירת הרב ס', מינה הנתבע את ה"ה מ' י' הי"ו כב"כ בענין הדירה. ביה"ד האזורי לא ראה את היפוי כח שנתן הנתבע כב"כ לכל דבר, וע"כ בבוא הדיון לפני בי"ד התנה ואמר מפורשות תנאי שימציא יפוי כח חוקי לחתום על בוררות. וכדברי בי"ד, לא המציא אלא ההיפך, שהנתבע כתב מפורשות שאינו מסכים ובכלל אינו מסכים להתדיין אלא בפני בי"ד רבני שאינו רשמי, וביה"ד פסק שלא יתן החלטה לעצם הענין. ובהחלטה נוספת לא הוציא ביה"ד כתב סירוב נגד הנתבע.
בפני ביה"ד האזורי עמדו שתי בעיות. אחת, שאין לפניו נתבע, כי הוא סירב לחתום על שטר בוררות כנדרש בחוק. שנית, האם לאור סרובו הוא נקרא סרבן. אילו זכינו והי' כוח לביה"ד לדון בכל הדינים שבין אדם לחבירו כד"ת, הרי שלא היה צורך בשטר בוררות, וכל השטר נדרש רק כדי שאח"כ אפשר יהא לבצע את הפס"ד. עתה שלא זכינו, אם אדם מסרב לחתום על שטר בוררין, זה מהווה כעין סירוב להתדיין. וכבר כתבו הפוסקים שאי הסכמה לחתום כמוה כסירוב. ולכאורה היו צריכים לפסוק שהוא סרבן, אך באה החלטה שניה מאופקת, ואומרת, היות והנתבע מוכן להתדיין לפי דין תורה, אולם רוצה רבנים מסויימים אפילו שאינם בי"ד מוכר, ע"כ אין לו דין סרבן.
ומיד ניתן להאמר, אף על פי שאין אנו רואים בזה דרך ושיטה של אדם החרד לדבר ה', שחייב לציית דינא וחייב להביא דיניו ופסקיו לדין תורה ובפני בי"ד קבוע המומחה לזה, ואיתמחי גברא ואיתמחי דינייהו, הדין מובא לפני זקן ורגיל בתורה ובמעשים, ולכאורה הוי בזה כפגיעה בכבוד תורתם ומומחיותם, והיה ראוי הנתבע לנזיפה חמורה, אולם בהיות ומדובר בסוג מסויים של אנשים שהבינו שכאילו רבם פסק להם שלא ילכו לד"ת אלא לפני רבנים מאנ"ש, ח"ו לא תהא כזאת בישראל לחשוד רב גדול ומפורסם בתורה שיאמר לאנ"ש כן. אלא כל כוונתו היתה שכל ד"ת שיהא בינם לבין עצמם יתדיינו לפני רבנים מאנ"ש, ולא עלתה על לבו להכריח אנשים אחרים שלא יתדיינו רק בפני רבנים מאנ"ש ולא בפני ב"ד קבוע, עכ"ז אין לראות בזה כפגיעה כי הנתבע טעה וחושב כן.
ועיין מש"כ הערוך השולחן (סי' ג' סעיף ב'), על דברי הרמ"א אם יש בי"ד קבוע אין יכולת לאמר לא אדון בפניהם. שהוסיף הערוך השלחן: "ומה שאין מוחין עתה כשאחד אינו רוצה בדיינים הקבועים מהעיר, מפני שאין ביכולתינו להעמיד משפטי הדת על תלה, והבע"ד עתיד ליתן את הדין לפני יודע תעלומות, אם אין הצדק איתו בזה". ועיין חקקי לב (להגר"ח פלאגי ח"ב סי' ג') שכתב משם הרב עדות ביעקב (סי' מ"א דף ק"א ע"ב) שאם יש בי"ד קבוע בעיר והוא רוצה להתדיין לפני בי"ד אחרים שאינם דיינים קבועים, אבל הם ראויים להוראה, שלא יכולים לחייבו להתדיין לפני בי"ד הקבוע. וכתב ע"ז הרב שם: "אלא בעיקר דברי העדות ביעקב צריכא רבה, אם הם דיינים שבעיר שקבלו עליהם בני העיר לדון, וזה החכם אשר ירצה הנתבע אינו מקובל לדיין לדון לכל בני העיר, מה כוחו יפה לכופו שידון לפניו מאחר דליכא שום עיכוב מלדון בפני הדיינים לא משום קורבה ולא משום נוגע ואיזה חשד כי כן דבריו צריכים אצלי תלמוד".
אולם השאלה היא אם לפי טעותו בדברי רבו, המציאות היא שאינו מוכן להתדיין בדין תורה לפני בי"ד קבוע כמוזכר בסי' י"ד ס"א, הוי לכאורה דינו כדין סרבן, ואם התובע מבקש רשות ללכת לערכאות היו צריכים לאפשר לו. אולם נראה שבית הדין האזורי סמך על הכנה"ג (סי' כ"ו בהגהות טור אות כ"ו וכן בסי' כ"ח אות פ"ט), שהביא משם התומת ישרים ומהרשד"מ שאם הוא מוכן להתדיין בפני בי"ד אחר אפי' שלא הוי כדין לא נקרא לא ציית דינא, ועיי"ש באורך. והביאו והזכירו האורים (בסי' כ"ו ס"ק י"ג) שכתב: "ואם רוצה לציית דינא רק לפני בי"ד אחר אפי' דזוטרא מיניה או לפני בי"ד בעיר אחרת, ציית דינא מקרי ולא דיינין ליה בדין אלם, כנה"ג בשם מחברים רבים". ואף שהכנה"ג הביא גם סברות אחרות הסותרות סברא זו, מ"מ נמצינו למידין שלא פשוט הדין לקרוא לו סרבנא.
ועתה לעצם הענין, הרי בהיות והעסקא נעשתה בירושלים, היה לכאורה מקום לומר שמקום הדיון הוא בירושלים כטעם שהביא הגרש"י (שליט"א) [זצ"ל] משם מהרשד"ם. אולם במהרשד"ם שם (בסי' ק"ג וסי' שפ"ו) משמע שבעת עשיית העיסקא היה הנתבע בעיר ואח"כ הלך לו, אולם אין לכאורה שום הוכחה שאם אחד מינה מורשה לעשות עיסקא מסויימת, והוא היה בעיר אחרת ואח"כ בא התובע ורוצה לתבוע, והנתבע הוא בעיר אחרת, אינו יכול לחייבו לבוא ולהתדיין לפני ב"ד של מקום העיסקא, כי זיל בתר טעמא, שכל הטעם הוא, שלא כל אחד יעשה עסק ואח"כ ילך לו לעיר אחרת ועי"ז הוא ירמוס ויגזול אנשים שלא יטרחו לרדוף אחריו בעיר אחרת. או הטעם שכל שהעסק נעשה בעיר מסויימת ושניהם היו באותה העיר, הוי כאילו קבלו עליהם להתדיין באותה עיר ובדייני המקום, משא"כ כאן שהעסק נעשה ע"י מורשה, והמורשה לא הורשה להתדיין רק הורשה לעשות את העסק. ובפרט שדין נתבע הוא שאינו יכול למנות מורשה, עיין בסי' קכ"ב וקכ"ד, ורק לפי התקנות הוא שיכול למנות, ועי"ז ההרשאה שנתן מהתחלה לעשות העסק, יתכן ולא חלה על זה שהוא יתדיין גם באותה עיר, מהיכן לנו בירור שהוא קיבל עליו להתדיין בדייני אותה עיר. ומהיכן לנו ברור שחל כאן התקנה של מהרשד"מ שלא כל אחד ילך ויברח לעיר אחרת, הרי כאן מראש היה ידוע שבעל העסק השני אינו דר בעיר זו.
וגדולה מזו כתב הרב ערוך השולחן (סי' י"ד סעי' ג') וז"ל: "ואם יש להנתבע מעות או סחורה במקום התובע, ובאופן שביכולתו לעקלם בדין ע"פ מה שיתבאר בסי' ע"ג, אזי ממילא יפה כח התובע, וביכולתו לכוף להנתבע שיבא למקומו. אבל אם אין התובע יכול לעקלם בדין, אינו כלום". ומקורו מדברי הרמ"א סי' י"ד, אבל אין אנו צריכים לזה כי המקור לענ"ד הוא מהרשד"ם, ויתכן ולדעת מהרשד"ם וכן נראים הדברים אפי' אם אי אפשר לעקל הנכסים כאן, אם התחיל המו"מ כאן ואח"כ אחד מהם הרחיק נדוד, דנים במקום העסק. וז"ל בסי' ק"ג לענין שלנו: "כשהאמין שמעון לראובן להפקיד נכסיו אצלו, היה בהיותו דר בעיר שאלוניקי כמו שהיה דר שמעון, ועל דעת כן האמינו שאם יפול איזה הפרש ביניהם יעמדו לדין בשאלוניקי וכו'. אם כן אני אומר שכ"ש שיש לנו לומר שלא אמרו התובע הולך אחר הנתבע אלא כשנעשה המשא ומתן שביניהם זה במקומו וזה במקומו, אבל כאשר היו שניהם במקום אחד ואח"כ הרחיק הנתבע נדוד, פשיטא ופשיטא שאם יש יכולת בתובע להביאו למקום התובע או שיש כח ביד בי"ד, יביאוהו". וכן כתב כן בסי' שפ"ו.
ובעיקר הדין של תובע הולך אחר הנתבע יש אומרים שתקנה היא, עיין רמ"א (סי' י"ד סעי' א'). ועיין כנה"ג (סי' י"ד אות ט"ו) משם מהריב"ל: "שהטעם הוא משום שהיחיד הוא מוכרח ונכנע לפני בי"ד קהלו, מה שלא יכנע אם יגזרו זולתם". ומהרשד"ם (חו"מ סי' ז') כתב: "דמפני שלא יתקוטטו התובע והנתבע שכל אחד יאמר שהבי"ד שבירר הוא גדול מהבי"ד שבירר חבירו וירבו מחלוקת וקטטות, לכן ראו להשקיט ריב, אחר שהנתבע ציית לדין תורה, ואינו מטריח לילך חוץ לעיר, שהדין בזה עם הנתבע" ע"כ. והוסיף כנה"ג: "ודבריו מוכיחים שלתועלת הנתבע נהגו כן. ולי נראה שנהגו כן מפני תועלת הנתבע שלא יוציא מנה על מנה. הא כיצד, פעמים שהתובע מעיר אחת והנתבע מעיר אחרת, אם אתה אומר שהנתבע ילך אחר התובע, יבוא איש רמאי ויתן עיניו באיש עשיר שבעיר אחרת ויאמר שיש תביעה עמו שיבא להתדיין עמו בעירו, והעשיר ההוא שלא לכתת את רגליו לטלטל את עצמו יתפשר עמו, מה שאין כן אם יצטרך הוא לבא לעיר הנתבע. ומאחר שנהגו כן כשהם בשני עיירות, ראוי להנהיג המנהג אפי' בעיר אחת בשתי בתי דינים שלא לחלוק במנהג". ע"כ לשון הכנה"ג.
ועיין שדי חמד (כללים מערכת ת' כלל מ"ג) שהביא שדין תובע הולך אחר הנתבע אינו מתקנה אלא מדין תורה. ועיין במשחא דרבותא בסופו (פסק דין) פסק ארוך בענין.
ועל כן לכאורה יכול הנתבע לטעון שהתביעה תישמע בחו"ל. אולם אם הוא לא טוען אנן לא טענינן ליה. הוא הסכים שהדיון יתקיים בארץ, רק טענתו וסברתו שהוא רשאי להתדיין בדייני אנ"ש, ומעתה אם הוא לא טעין, ואפי' אם היום הוא טוען לא נקבל דבריו כי הוי כתחילת דין לענין זה. ועיין בריב"ש (סי' שנ"ד) שאם התחיל ולא טען ע"ז אינו יכול לחזור ולטעון. וכן הוא לא טען נגד המקום, אם הוא בירושלים מקום העיסקא או בת"א מקום מגורי המורשה לשאר עסקים, וע"כ מוסמך היה ביה"ד לדון בענין, אלא א"כ היה טוען הוא מתחילה שרוצה בחו"ל, אז ביה"ד היה שומע טענות הצדדים בענין הסמכות, ויתכן והיה מגיע לכלל מסקנה שמקום הדיון בארץ או בירושלים מטעם מקום העיסקא או מקום המורשה, או שכאן בארץ הפסק דין ניתן לביצוע, או מטעם שכאן בארץ הראיות וההוכחות שלו, עיין מהרשד"ם (סי' ק"ג).
אולם, כאמור, הוא לא טען, והסמכות נשארה בידי בי"ד בת"א. ומאחר ואין לביה"ד להשאיר דין תלוי ועומד, כלשון השו"ע (חושן משפט סי' י"ב סעי' ה'): "ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר". ואם לפי דעתם אין אפשרות להכריח את התובע שיתדיין בפני בי"ד שבירר הנתבע, ולא את הנתבע להתדיין בפני בי"ד קבוע, היה אפשר לפסוק ולחייבם לזבל"א, ובפרט שלפנינו הסכים התובע לזה. ע"כ יש לפסוק שהדין יתברר בזבל"א, ואם שני הבוררים לא יסכימו על בורר שלישי, ימנה אותו בי"ד, ואם גם לזה לא יסכים הנתבע, אז ינקוט ביה"ד בדרך שכתב ערוך השולחן (סי' כ"ו סעי' ב') בענין מסרב לבוא לביה"ד מתי אפשר להרשות לילך לערכאות, כי יתכן ושם יוציאו ממנו ממון שלא כדין. כתב שם וזה לשונו: "יכולים בי"ד לקבל טענות מן התובע ולקבל עדות ולברר מה שביכולתם לפי ראות עיניהם, ואם יראה להם שהמסרב חייב להתובע, אף על פי שאי אפשר לידע ברור מצד אחד, מכל מקום כיון שהמסרב אין רצונו להשיב בבי"ד, כאשר עשה כן יעשה לו, ושלא יהי' חוטא נשכר, נותנים רשות להתובע שידון עמו שמה, כיון שנראה להם שעכ"פ יש לו תביעה חזקה על המסרב".
וכל זה עושים כדי שלא להוציא הדין חלוק ויהי' סוף וגמר לסיכסוך שבין אדם לחבירו, וכן ראוי לעשות בנדון דידן.
מרדכי אליהו
פסק דין
בהתאם לנ"ל אנו מחליטים:
א. הערעור נדחה.
ב. לאור הצהרת התובע בפנינו שמסכים להתדיין בפני בוררות זבל"א שידונו בד"ת, על הנתבע להיענות להצעה זו, ועליו להודיע על הסכמתו לבי"ד זה תוך שלושים יום מהיום.
ג. אם לא יסכים הנתבע להצעת זבל"א, יחזור בי"ד זה וידון בדבר נקיטת אמצעים כדמו"י.
ניתן היום י"ח תמוז תשל"ז.
שאול ישראלי, יוסף קאפח, מרדכי אליהו
