שאלה: זוג מחו"ל, נשוי בנישואין אזרחיים, שעלו לארץ הקודש, הבעל גוי והאשה יהודיה, והבעל מבקש כיום להתגייר ולקבל עליו עול תורה ומצוות. האם מותר לקבלו לגרות לחסות תחת כנפי השכינה?
תשובה:
א. סוגיית הגמרא ופירוש רש"י
במשנה יבמות (פ"ב מ"ח), שנינו: "הנטען על השפחה ונשתחררה או על העובדת כוכבים ונתגיירה, הרי זה לא יכנוס, ואם כנס אין מוציאין מידו".
ומפרש רש"י (שם דף כ"ד ע"ב) על המשנה: "הנטען" – חשוד. כלומר שטוענים עליו דברי לעז. "לא ישאנה" – משום לעז, שלא יאמרו אמת היה הקול הראשון.
ובגמרא שם נאמר: "הא גיורת מיהא הויא, ורמינהו אחד איש שנתגייר לשום אשה, ואחד אשה שנתגיירה לשום איש, וכן מי שנתגייר לשום שלחן מלכים, לשום עבדי שלמה, אינם גרים, דברי ר' נחמיה. שהיה ר' נחמיה אומר, אחד גירי אריות, גירי חלומות ואחד גירי מרדכי ואסתר, אינם גרים, עד שנתגיירו בזמן הזה. בזמן הזה סלקא דעתך, אלא אימא כבזמן הזה. הא אתמר עלה א"ר יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב הלכה כדברי האומר כולם גרים הם. אי הכי לכתחילה נמי, משום דרב אסי, דאמר רב אסי 'הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים' וגו'".
ופירש"י שם, ד"ה "הא גיורת מיהא הויא" – דאע"ג דלא נתגיירה לשם יהדות אלא בשביל שישאנה זה וכו'". "אי הכי" – דגיורת מעליתא היא. "לכתחילה נמי" – יכנוס ואמאי תני לא יכנוס. "דאמר רב אסי" – טעמא דמתניתין משום דכתיב הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך, דאתו לאחזוקי לקלא קמא. א"כ נמצא לפי דברי רש"י שכל המשנה אינה מתייחסת כלל ועיקר לגירות או ללעז על גירות, אלא מתייחסת אך ורק לנטען, והחשש שלא ישאנה הוא משום לעז שיאמרו שאכן בא עליה בגיותה, ולאחזוקי קלא קמא, ולפיכך לכתחילה לא ישא, ואם נשא מותר. ואין המשנה כאמור מתייחסת כלל ועיקר לגירות. ולפיכך הגמרא מקשה, אם נפסוק הלכה כר' נחמיה, הרי אסורה להתחתן עמו כי הגירות אינה גירות, ומוציאין אותה, כי כל מטרתה היתה רק לשם נשואין ולא לשם יהדות, ולדידו הגירות אינה גירות. והגמרא מתרצת שאין אנו פוסקים כר' נחמיה אלא כחולקים עליו, וסוברים שכולם גרים הם. ולפיכך הגמרא מקשה, אם הדין הוא שהגירות הוי גירות, א"כ מדוע לכתחילה לא יכנוס, מה החשש. בשלמא אם נפסוק כר' נחמיה, נאמר שאמנם אין הגירות גירות משום שלא נתגיירה לשם יהדות, זה רק חשש, אולם אם נתגיירה ונשאה מותר (עיין תוס' ד"ה אי הכי). ועתה שהלכה כחכמים שכולם גרים הם, היינו שלא חוששין שמא נתגיירה לשם נשואין ולא לשם יהדות, א"כ מדוע לא תנשא לכתחילה. ומסביר רש"י שהגמרא חוזרת בה ומסבירה שעיקר הטעם הוא משום לעז, שיאמרו שבא עליה בגיותה וזה מחזק את הקול. וממה שהסביר רש"י כן ולא הסביר משום לעז, שיאמרו שנתגיירה לשם אישות, משמע שזה לא הוי לעז.
ב. דעת רש"י לגבי מי שודאי בא עליה בגיותה
לפי זה יצא לנו עתה, שאם לא היה נטען ולא היה קול אלא ממש בא עליה בגיותה, ויש עדים או שניהם מודים, או מפורסם הענין, ונתגיירה, אז לכאורה לפי דברי רש"י יהא מותר להם להנשא לכתחילה. כי לעז אין, כי הוא קיים, ואין כאן חשש של אחזוקי קלא קמא. ולשמא נתגיירה לשם אישות ולא לשם יהדות הרי אמרנו שלזה לא חוששין. ולכאורה אפשר להסביר את רש"י באופן אחר: כל הטעם הוא מפני שאנו חוששין לאחזוקי קלא קמא, ומאחר וזה רק חשש, לכן אם נשאת לא תצא, אבל אם ודאי אמת קלא קמא שבא עליה בגיותה, יש לאסור אפי' אם נשאת. ולפי זה, הטעם יכול להיות או מפני קנס, מאחר ובודאי בא עליה, ולפיכך אפי' אם כנס יוציא, או מטעם אחר, והוא שמא לא לש"ש נתגיירה, ולפיכך אם רק יש חשש שבא עליה אפשר להקל בדיעבד, אבל אם ודאי בא עליה, אז יש לחשוש שלא לש"ש נתגיירה אלא לשם חתנות.
וכסברא הראשונה בדעת רש"י הולכים רבים מהפוסקים. ועיין בתורת חיים למהרח"ש (ח"ג סי' מ"ד, דף ע"ד ע"א) שכן הבין ברש"י שעל ודאי לא גזרו, כי אין הטעם של אחזוקי קלא, ואעפ"כ לדעתו יש לקנוס עיין שם. ועוד שם (סי' מ"ה) הביא מדברי הרב רבי דוד בן נחמיאש שלדידיה פשוט אליבא דרש"י, אם ודאי בא עליה שהיא מותרת אפי' לכתחילה, וכל האיסור הוא רק על חשש. ואדרבא לדידיה אולי נכון לכונסה. ועיין שם שרצה לחלק בין שפחה שכבר טבלה לשפחותה לבין גויה, ודחה חילוק זה. ועיין במהרח"ש שהביא משם מהר"י מיגאש שהבין בדברי רש"י שפירוש נטען היינו ממש נטען, ולא אם ודאי בא עליה. וכן הבין החכמת שלמה (על השו"ע אבה"ע סי' י"א סעי' ה'), שהקשה על הבית שמואל (שם ס"ק י"ז) שהביא מנמוק"י שאפי' לא בא עליה ודאי מותרת בדיעבד עיין שם. ועיין יד אהרן (אבהע"ז ח"א סי' י"א, הגהות בית יוסף סעי' מ' – מ"א) וכנה"ג (אבהע"ז שם הגהות הטור סעי' כ"ב) ואוצר הפוסקים (שם סי' י"א ס"ק ס'/ב') על זה.
ועיין רש"ש שם על פירוש רש"י (ד"ה דא"ר אסי) שכתב דאתי לאחזוקי קלא קמא. והביא מתוספתא פ"ד שאפי' אם ודאי בא עליה אוסרים לכתחילה. וכן אוקימתא של רב בסיפא בעדים, ומשמע שודאי בא עליה. כי הרש"ש הבין ברש"י שאם ודאי בא עליה, לא אוסרים אפי' לכתחילה. והוסיף: "לכן הנל"פ דהלעז הוא שיאמרו שנתגיירה בשביל זה. ובהכי ניחא מש"כ התוס' דבנטען על הפנויה וכו' עיין בהרא"ש. שוב ראיתי בהגר"א (סי' קע"ז ס"ק י"ז) כדברי. אך בשפחה ונשתחררה לא שייך זה. ואולי מיירי בשפחה שלו או שהוא נתן את הכסף בעדה לשחררה". ולכאורה נעלם מהרש"ש דברי הרשב"א והנמוק"י כדלהלן.
ודברי הגר"א שעליהם מסתמך הרש"ש הם על דברי מר"ן בשו"ע אה"ע סי' קע"ז סע' ה'א שהביא שתי סברות בענין פנויה, אם לא יכנוס או שמצוה לכנוס. ורמ"א פסקב כסברא ראשונה אא"כ יש חשש שתצא לתרבות רעה (ועיין לרע"ב בפירוש המשנה יבמות פ"ב מ"ח ד"ה יוציא שפנויה מצוה לשאתג). וכתב הגר"א שם בס"ק י"חד שסומכים בזה על ר"ת ור"י וסמ"ג שמתירים לכתחילה. ורמ"א סמך עליהם רק במקרה שיש חשש של תרבות רעה. והביא הגר"א דברי הגמרא קדושין (דף כ"א ע"ב) 'מוטב שיאכלו ישראל בשר תמותות שחוטות ואל יאכלו בשר תמותות נבלות' וכו', וכן ציין למסכת יבמות (דף ס"ו ע"א, וראה עוד בגיטין דף ל"ח ע"א) שכופין לשחרר שפחה שחציה שפחה וחציה בת חורין אם נהגו בה מנהג הפקר. ועיין להלן עוד בזה.
ועיין בחידושי הרמב"ן והרשב"א שהם לא הבינו מרש"י כן. ולדבריהם כל החשש הוא שלא יאמרו לשום זנות נתגיירה, או לשום זנות נישאה. ולפי זה תימה על הרש"ש והגר"א שלא הביאו את הרשב"א והרמב"ן.
ג. ראשונים שאוסרים אם ודאי בא עליה בגיותה
וזה לשון הרשב"א בחידושיו (יבמות כ"ד ע"ב ד"ה הא גיורת): "ואקשינן אי הכי לכתחילה נמי, ופרקינן כדרב אסי דאמר ר"א ולזות שפתיים הרחק ממך. פירש"י ז"ל דאתי לאחזוקי לקלא קמא. מיהו כשכנס לא יוציא, כדאמרינן לקמן דכנסה לא מפקינן. והקשה הרמב"ן נ"ר דא"כ משמע דבעדים מפקינן, ולא משמע הכי, דהא סיפא דמתניתין בעדים היא, כדאוקמא רב מדקתני הוציאוה מתחת ידו, ומדסיפא בעדים רישא נמי בעדים. ועוד דגרסינן בתוספתא, הבא על השפחה ועל הנוכרית אף על פי שחזרה השפחה ונשתחררה נכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס, ואם כנס לא יוציא. ש"מ אם בא עליה ודאי אם כנס לא יוציא, אלא משום לזות שפתיים, שלא יאמרו שזו לא נתגיירה אלא לשם זנות וזה לא כנס אלא לשם זנות, קאמר", עכ"ד. ועיין בחידושי הרמב"ן שם (ד"ה הא גיורת) באורך יותר.
וכתב הרשב"א בתשובה (שו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף ר"ה) בענין אדם נשוי שקנה שפחה ונתעברה ממנו ואח"כ גיירה ולא פירש ממנה ובעט באשתו הנשואה לו. וע"ז כותב הרשב"א שם שלכתחילה לא יכנוס כדברי הש"ס "דלזות שפתים איכא ומכוער הדבר, גם כי חשש יש בזו שלא נתגיירה לש"ש אלא כדי שתנשא לזה ועצת חטאין יש ביניהם. וכ"ש שהרחיק האהובה בנישואיה וכנס את זו השנואה, שהכל יודעים כלה זו למה נכנסה לחדר. ואין מן הראוי לירש שפחה גבירתה, ונשואים כאלו גורמים להביא לעולם בנים סוררים ומורין". הרי שחוץ מהטעם של תיקון העולם, יש כאן איסור משום לעז לאחזוקי קלא קמא, וכן חשש שיאמרו בגלל זה התגיירה. היינו, שלדעת הרשב"א חוששין לשני הטעמים. ועוד דן שם אם מותר לשאת אשה על אשתו.
ועיין ריטב"א בחידושיו (שם ד"ה משום דרב אסי) שכתב: "ונראה מדבריו [של רש"י] ז"ל, דמתניתין דנטען בקול או בעדי כעור בלבד, וליתא, דבתוספתא קתני לה בהדיא אפילו כשבא על הגויה ועל השפחה, ובהא נמי אם כנס לא יוציא, ואי משום דקתני נטען, היינו שנטען באמת וכו'. וכדקתני סיפא, הנטען מאשת איש, ואוקמה רב דאיכא עדי טומאה. והכא הכי פירושו משום לזות שפתים, שיאמרו כל העולם לשם זנות נתגיירה זו ולשם זנות כונס אותה, ומיהו אפילו בהא אם כנס לא יוציא, דמשום רננה זו לא מפקינן, כיון דגיורת מיהא הוי ומותרת היא לו, ולא שנא שיש לה בנים ממנו או שאין לה בנים, וכן פי' רבנו הגדול ז"ל. והא דתנן הנטען מאשת איש והוציאוה מתחת ידו אם כנס הנטען יוציא, אמרינן עלה בגמרא אמר רב ובעדים, פירוש, דמתניתין כשיש בה עדי ביאה וטומאה ממש. ולפיכך אם כנס הנטען אחרי כן יוציא דהא אסירא ליה מדאוריתא, כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אבל בלא עדי ביאה לא מפקינן משום קלא ולא משום דבר מכוער", עכ"ל. הרי שגם הוא סובר שהלעז משום גירות.
ד. דעת הרמב"ם בתשובתו
ועיין תשובות הרמב"ם (פאר הדור סי' קל"ב) בשאלה שאדם קנה שפחה יפת תואר ויושבת בביתו, ושם דרים אשתו, אביו ושלוש בנותיה. והובא לפני השופט העכו"ם כי יש בביתו שפחה והוא מתייחד אתה. והיא אמרה לשופט שיהודיה היא (כי לפי חוקיהם אסור לו לקיים שפחה מוסלמית), ואמרה ששבו אותה מבין היהודים. השופט הגוי האמין לדבריה, ונשארה בביתו של היהודי. אולם בי"ד של ישראל יודעים האמת, ושאלו את הרמב"ם אם יש לה דין יפת תאר ואם יש חשש ליחוד עם אשת אביו ובנותיה שם. והרמב"ם השיב: "ודאי מדין תורה צריך לגרשה משם ואפי' בגיותה, כי לא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע. כאשר אמרו באסורין 'ובתים מלאים כל טוב' – אפי' קדלי דחזירי. ולא זו הדרך. ולכן מחוייבים בי"ד אחר שמועה זו אשר לא טובה, שישתדלו בכל עוז ותעצומות לגרש האמה הזאת או שישחררנה וישאנה. ואף כי הנטען על השפחה ונשתחררה אינו יכול לישאנה לכתחילה, אכן כאשר פסקנו בדברים כאלו שיגרש וישא ופסקנו כך מפני תקנת השבים, ואמרנו מוטב שיאכל רוטב ולא שומן, וסמכנו על אומרם ז"ל 'עת לעשות לה' הפרו תורתך'. ויכול לישאנה. והאל ברחמיו יכפר עוונינו כאשר דבר לנו ואסירה כל בדיליך", עכ"ל.
ואולם בשו"ת הרמב"ם החדשות (סי' רי"א, מהדורת בלאו) ישנה אותה שאלה בהסבר רחב, על אדם שאחיו הלשין עליו לפני השופט שהוא לקח שפחה נוצריה וגיירה ומתיחד עמה, ולפי החוק המוסלמי זה אסור לו, עיין שם בהערות, והשופט האמין לה שהיא יהודיה, וטענה "אנא יהודיה בנת יהודיה", והשאלה היא בדין יחוד, ואם יש לה דין יפת תאר. וע"ז השיב הרמב"ם שאין לה דין יפ"ת כיון שזה רק בעת כיבוש מלחמה. ובענין היחוד כתב שצריך לכפות עליו להוציאה, "או ישחררה וישאנה לאשה, אף על פי שיש בזה כעין עבירה, לפי שהנטען על השפחה ונשתחררה אסור לו לישאנה לכתחילה. לפי שכבר פסקנו פעמים אחדות בכגון אלו המקרים שישחררנה וישאנה. ועשינו זאת מפני תקנת השבים ואמרנו מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו, וסמכנו על דבריהם ז"ל עת לעשות לה' הפרו תורתך. ומסייעין לו לישאנה בעדינות וברוך. ויקבעו לו מועד לישאנה או להוציאה כמו שעשה עזרא ע"ה. והאלוקים יתעלה יתקן קלקולנו כמו שהבטיח ואמר ואסירה כל בדיליך", עכ"ד. משמע מדבריו שכמה וכמה פעמים התיר בכגון זה, והטעם מפני שכל האיסור רק מחשש לעז 'והסר ממך עקשות', ולכן במקום חשש שהאדם ימשיך לגור איתה באיסור, מוטב שיעבור איסור קל של לעז ולא איסור חמור של שפחה או גויה. ומוכרחים לאמר שחייב אותו אדם לא רק לשחררה אלא לגיירה כדין ועליה לקבל עול מלכות תורה ומצוות. ויש שרוצים לצמצם את קולת הרמב"ם רק לענין שפחה שהגירות שלה יותר קלה, ולכאורה כעין סברת המהרח"ש שהביאה ודחה אותה, כנזכר לעיל. או שרצו לומר שהרמב"ם מדבר בשפחתו ממש. ועיין לעיל בחידושי הרשב"א שהזכרנו. ויש שהקשו כיצד הרמב"ם מתיר, וכי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך, הרי בי"ד מגיירים אותה כדי להנשא לאחר לכתחילה? אולם אם נאמר שלדעת הרמב"ם יש רק חשש לעז בלבד ואם נשאת לא תצא, הרי במקום חשש של איסור אפשר להקל. ועיין בשו"ת אחיעזר (ח"ג סי' כ"ו) המובא גם באוצר הפוסקים (אבהע"ז סי' י"א ס"ק ס'/ב') שמחלק בין שפחה לגויה. אולם מאחר ולשון הרמב"ם ברור מלל, שכל הטעם הוא מוטב שיאכל רוטב שיש בו איסור מאשר שומן שאיסורו יותר חמור, וכן משום תקנת השבים משום זה הסכים מדין עת לעשות, ורק באופן זה, אין ללמוד מדברי הרמב"ם שבכל מקום ומקום יש להבי"ד להקל ולעבור על איסורי תורה משום עת לעשות, כי כאמור כאן כל הטעם משום לעז בעלמא.
ועיין בתשובות תעלומות לב (ח"ג סי' כ"ח – ל"א) שהאריך בנושא זה, והביא שפירוש רש"י הוא שאם ודאי בא עליה ובפרט אם יש לו ילדים ממנה, מותרת לכתחילה. והביא שם (בסי' כ"ט עמוד מ"ה): "כ"כ מהר"י בן מגאש, הובאו דבריו בס' תורת חיים ח"א למהרח"ש". ואח"כ כתב שם: "ועיקר סמיכתי בזה על תשובת רבינו הרמב"ם ז"ל בפאר הדור". ואח"ז כתב שם: "ואם זה כתב רבינו ז"ל בזמנו, מה נענה ומה נאמר אנו בדורותינו ובארצות החופש והדרור בארץ הלזה אשר צרפתים משלו בה". ועיין שם שהביא (סי' ל"א) משו"ת ישא איש (סי' ז') שהתיר.
ועיין בנהר מצרים (הלכות גרים סעי' ה' עמוד קי"א) בענין איש ישראל שנלכד באהבת בת נכרים ואח"ז רוצה לגיירה וגם היא חפצה בזה. וכתב שם: "כאשר בעוה"ר ענין כזה הוא עוון נפרץ בזמן הזה, אנחנו מקבלים לגייר את האשה והבנים, הגם שכל מבין יודע סיבת גירות האשה, וזה מכמה טעמים. האחת, להציל את האיש מאיסור נשג"ז וגם לטהרת זרעו מכאן ולהבא וכו'. שנית, כי חוששים אנו שאם לא נקבל אותה להתגייר, ילך החבל אחר הדלי וח"ו ישתמד וימיר דתו הבעל". וכתב אח"כ שכן כתב בספר נוה שלום (הלכות גרים סעיף ב') ובתעלומות לב, עיין שם.
ה. קושיות על מאן דאמר שבודאי בא עליה מותרת
לכן אם אנו חוזרים לשאלתנו, למ"ד בסברת רש"י שכל האיסור רק בנטען ולא בודאי, או מטעם מוטב שיאכלו רוטב וכו', ואם כדברי רש"י הרי יקשה עליו שתי קושיות. הרי הסיפא של המשנה מדברת בענין הנטען על א"א שאם נשא יוציא, ושם איירי שבודאי בא עליה, א"כ גם ברישא איירי שודאי בא עליה ואעפ"כ נקרא נטען. ותו הרי גרסינן בתוספתא (יבמות פ"ד הלכה ה'): "עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל, אף על פי שחזרו עובד כוכבים ונתגייר, עבד ונשתחרר, הרי זה לא יכנוס ואם כנס לא יוציא. ישראל הבא על השפחה ועל עובדת כוכבים, אף על פי שחזרה השפחה ונשתחררה, עובדת כוכבים ונתגיירה ה"ז לא יכנוס, ואם כנס לא יוציא". א"כ הרי משמע שאפי' אם ודאי בא עליה, אף על פי כן לכתחילה לא יכנוס. וצריכים לומר אליבא דרש"י שהמשנה שאמרה הנטען, משמע שכל החשש הוא משום אחזוקי קלא, והתוספתא חולקת על המשנה. ומהסיפא של המשנה אין קושיא, כי אפשר לאמר שאגב רישא נקט סיפא נטען, ואפי' שאיירי בלא נטען אלא בודאי. ועיין במנחת ביכורים על התוספתא שם שמשמע שאיירי שבא בודאי עליה, ואף על פי כן החשש ללעז הוא מטעם שמא יאמרו לשם כך נתגייר או נתגיירה.
ו. דעת הרא"ש
ועיין ברא"ש (פ"ב סי' ו' – ז') שכתב הטעם לא יכנוס לכתחילה כרב אסי "הסר ממך" וכו' ולא כתב מה הלעז. אולם, בענין מי שנטען על הפנויה כתב הרא"ש שם: "יש דעות חלוקות, י"א לא יכנוס משום לזות שפתיים, ויש אומרים שמצוה לכנוס כדאשכחינן באונס ומפתה (עיין תוס' יבמות כ"ד ע"ב ד"ה משום) 'ולו תהיה לאשה'. ואני אומר, נהי דחייבתיה תורה לכונסה אחר שנפגמה, ה"מ בודאי, אבל קול בעלמא אין להחזיק הקול ולפגום שניהם". משמע מדבריו שהוא הבין את הפירוש נטען כפירוש רש"י, ולפיכך חשש לאחזוקי הלעז שבא עליה. ולפיכך אם ודאי בא עליה מצוה לכונסה (וכדברי התוס' שם). ועיין קרבן נתנאל (שם אות י') שהקשה על המ"ד השני שמצוה לכנוס, ולמד זה מאונס ומפתה, והקשה הרי שם אמרו בודאי כדכתיב ונמצאו בעדים, עיין שם. ואולם לפי דברינו זוהי השגת הרא"ש, ולכן כתב ואני אומר וכו' וכדברינו לעיל.
ז. דעת הנימוקי יוסף
הנמוק"י (דף ה' ע"ב בדפי הרי"ף) הביא בפשטות בתחילה שהנטען לא ישאנה משום לעז, "שלא יאמרו אגלאי מלתא למפרע שאמת היה הקול הראשון". היינו כרש"י שבא על אשה אסורה. ואח"כ הוסיף ואפי' אם בא עליה ודאי, "ובתוספתא פ"ד דיבמות קתני לה הכי בהדיא. וטעמא דלא יוציא, דכיון שנתגיירו וקבלו עליהם, חזקה הוא דאגב אונסייהו גמרו וקבלו, דגמרא גמיר לה דאחד האיש שנתגייר לשם אשה, ואחד אשה שנתגיירה לשם איש, גרים גמורים הם, וכיון דגיורת מיהא הויא מותרת היא לו, לא שנא יש לה בנים ממנו, או אין לה בנים לא יוציא, וכן כתב הרמב"ן", עכ"ל. ולכאורה הוא מזכי שטרא לבי תרי. בתחילה מסביר כדברי רש"י מדין לעז שבא על איסורי ביאה, וחיזוק קול הלעז, ואילו אח"כ מביא הטעם כדברי הרמב"ן משום לעז על עצם הגירות. ואולי סבירא ליה ששניהם צריכים: לענין גויה, לעז על הגירות; לענין בא על הפנויה, משום חיזוק בקול. אף על פי שמשמע מדברי הנמוק"י שהיה מקום לומר שאם ודאי בא עליה יהא אסור אפי' בדיעבד, עכ"ז הרי נפסקה ההלכה כמו שיובא להלן שבדיעבד מותר. היינו, שכל הלעז הוא שמא יאמרו נתגיירה שלא לש"ש, אבל מאחר והתגיירה, אנן סהדי שהיא לש"ש מתכוונת והגירות גירות, ולכן אם כנס לא יוציא.
ח. דעת הרמב"ם והשלחן ערוך
והרמב"ם פסק (בהלכות גרושין פ"י הי"ד): "וכן הנטען על השפחה ונשתחררה ועל הנכרית ונתגיירה, ה"ז לא ישאנה. וכן עכו"ם ועבד שבא על בת ישראל, אף על פי שחזר העכו"ם ונתגייר, העבד ונשתחרר, ה"ז לא ישאנה. וכולם אם עברו ונשאו אין מוציאים מידם", עכ"ל הרמב"ם. א"כ לכאורה הרמב"ם מזכה שטרא לבי תרי, ראשית הוא מביא את הש"ס דידן רק בלשון נטען, ואח"כ הוא מביא את דברי התוספתא אפי' בודאי. והרי הטעמים הם שונים, כמו שאמרנו. ועיין בהגהות מימוניות (שם אות ב') שהביא לחלק במקרה שגוי בא על בת ישראל משום "וזרימת סוסים" וכו', כסברת ר"ת (כתובות דף ג' ע"א). אולם לפי התוספתא שהבאנו לעיל משמע שה"ה אם ישראל בא על גויה וכו'. ולפיכך מוכרחים לאמר בשני אופנים, או שלדעת הרמב"ם בין נטען בין ודאי, הטעם הוא משום לעז, שיאמרו בא עליה בגיותה או בגרותה. או הטעם שמא יאמרו לשם זה התגיירו, ולכן חוששין רק ללעז זה, ואין נ"מ אם ודאי או חשש.
ולשון השו"ע (אבה"ע סי' י"א סעי' ה') הוא כלשון הרמב"ם. ואח"כ (סעי' ו') פסק בענין עבד ועכו"ם שבאו על בת ישראל ואח"כ נתגיירו או נשתחרר העבד כדלעיל, שלכתחילה אסור ובדיעבד מותר. ופשוט שזה לא כר"ת המובא בב"י (סי' קע"ח). ועיין בהגמ"י המוזכר לעיל שדעת ר"י וריב"ם לאסור רק אם באו על א"א מדין כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, ולדידהו אפי' אם כנס יוציא. והוסיף הגמ"י שלדעת הרמב"ם שהתיר ואם כנס לא יוציא, איירי בבאו על בת ישראל פנויה, עיין שם. ודוחק, כי היה לו לרמב"ם לפרש דבריו. ועוד הרי המקור הוא מתוספתא ושם כתוב בפירוש שאם כנס לא יוציא.
ועיין עוד בח"ש (סי' מ"ט), ולדבריו אם היו נשואים בנשואים של גויים הוי כאילו דיעבד. וכבר הקשו עליו, וכי נשואים של ערכאות הוי נשואין. ועיין בישא איש (סי' ז'). ועיין חיים ושלום (ח"ב סי' ק"ח) להגר"ח פלאג'י שהסכים שם על תשובת בנו הגר"א פלאג'י שכתב נגד זה. ואולם עיין תעלומות לב הנ"ל שכותב, שאם היו נשואים בנשואים אזרחיים אז אין החשש של הרשב"א, שיאמרו משום חתנות התגיירה, כי הרי הם היו כבר נשואים. סברה זו מובאת גם בנהר מצרים הלכות גירות. אולם אם לדין יש לתמוה, הרי גם אם הם נשואים באופן אזרחי הרי המעמד שרוחש הציבור למי שאינו נשוי בנשואים כדת משה וישראל הוא מעמד אחר וחשוב יותר, ולזה הם מתאוים להכלל בתוך העם, ולזה עדיין קיים הלעז של הרשב"א.
השו"ע (אה"ע סי' קע"ז סעיף ה') בענין הפנויה, הזכיר את שתי הסברות של הרא"ש, בי"א הראשון פסק שלא יכנוס, ובי"א השני פסק שמצוה לכנוס (וכידוע י"א וי"א הלכה כוי"א). ופסק שם הרמ"א שלשון ראשון עיקר. ועיין הגר"א (שם ס"ק י"ז) שכתב על הסברא של הרא"ש שמחלק בין ודאי לנטען, וכתב ע"ז הגר"א שפירוש הסוגיא בנטען על הגויה והשפחה הוא משום שמא יאמרו משום כן נתגיירה ולא משום לעז אחזוקי קלא קמא, עיין שם. ולפיכך יש לתמוה עליו שלא הביא דברי רש"י שהזכרנו לעיל. ודברי הגר"א הם כפירוש הקרבן נתנאל ומנחת בכורים.
אולם יש לעיין בדברי רמ"א שם. ועיין עוד בגר"א (שם ס"ק י"ח) שכתב על דברי הרמ"א, שאע"פ שפסק כדברי האוסר, עכ"ז אם יש חשש לבת שתצא לתרבות רעה מותר לכונסה והכוונה לכתחילה. וע"ז כתב הגר"א מפני שאפשר לסמוך ר"ת ר"י וסמ"ג וכו' שמתירים לכתחילה, ובשעת דחק של תרבות רעה מתירין. והביא דברי הגמרא קידושין מוטב שיאכלו ישראל בשר תמותות שחוטות וכו', וציין ליבמות ס"ו ע"א ששם כתוב שכופין לשחרר שפחה שחציה שפחה וחציה בת חורין אם נהגו בה מנהג הפקר, עיין שם. ולפי זה אפשר שלדעת רש"י כפי שהבאנו לעיל, אפי' נטען על פנויה יהא אסור לכתחילה להנשא, שלא יבואו להחזיק את הקול. אבל לדעת הרשב"א שכל החשש שיאמרו שהגירות לא לש"ש אלא זנות, זה רק בגויה או בשפחה, אך מה חשש הוא בפנויה. ולדידיה לכאורה מצוה לשאת. וא"כ מאחר ומר"ן פוסק בסי' קע"ז כי"א בתרא, היינו כהרשב"א, א"כ נטען לאו דוקא, ולמה בסברת י"א כתב נטען. ומוכרחים לומר שנטען לאו דוקא אלא אפי' ודאי.
אולם יש להוסיף ולהבהיר שכל מה שדובר לעיל איירי באופן שהיא נתגיירה כדין וכדת ושומרת על תרי"ג מצוות דאורייתא ומצוות דרבנן, כי הרי אם לא קבלה עליה אפי' מצות מוקצה או מצוות אחרות ואפי' מדרבנן, אינה גירות. ומה שדברו אם גירי אריות גרים הם או לא או מה שיש מחלוקת בגירות לשם אישות, הכוונה היא שהם גרים אמיתיים, אולם הדחף שהביא אותם להתגייר הוא שהביא עליהם את הלעז. וגירי אריות הם שהמריצו אותם להתגייר ואח"כ הם קיימו תורה ומצוות. וכן גירות לשם אישות הם שומרים כל התורה בכתב ובע"פ, אבל האישות היא שהמריצה אותם ודחפה אותם. והלכה שכולם גרים הםה, היינו שהדחף מעכב לכתחילה, אך אחר הגירות כולם גרים הם, ובלבד שיקבלו עליהם עול תורה ומצוות. ועיין מ"ש בזה נהר מצרים (הלכות גרים אות ב').
ט. לסיכום
זוג מחו"ל אשר הוא נשוי בנישואין אזרחיים שעלו לארץ הקודש, הבעל גוי והאשה יהודיה, והבעל מבקש כיום להתגייר ולקבל עליו עול תורה ומצוות, מותר לקבלו לגרות לחסות תחת כנפי השכינה מכמה וכמה טעמים שביארנו.
