תמצית המסקנות
א. יש פוסקים שהמכה את אשתו, אם הוא רגיל בכך, כופין אותו להוציאה ובלבד שמתרים בו פעם או שתים.
ב. 1. כשפוסק ביה"ד שאין האשה חייבת לחזור לבית בעלה, אין בזה הוכחה שהבעל חייב לגרשה. 2. כשפוסק ביה"ד לדחות תביעת הבעל לחייב את האשה לחזור לבית בעלה, אין בזה כדי לחייבו במזונותיה.
ג. 1. המתדיין עם חבירו ונתחייב בדין אינו חייב לשלם לו את הוצאותיו ואף אם הזקיקו לדון איתו בעיר אחרת. 2. אף כשזה שנתחייב בדין גרם לחבירו הוצאות מיותרות בהבאת עדים וכדו' בזה שלא הודה על האמת, סוברים הפוסקים שאינו חייב בהוצאותיו. 3. מי שנתגלה ששיקר בתביעתו, יש אומרים שחייב לשלם לחבירו את הוצאותיו. 4. התובע את חבירו בדין ויודע מראש שיפסיד ומטריחו חנם, יש להסתפק אם חייב בהוצאותיו. 5. מי שמסרב להיענות לתביעה לדין, חולקים הפוסקים אם מחייבים אותו בהוצאות התובע מדינא דגרמי או שאין זה אלא גרמא ופטור, או הדין שקונסים אותו לשלם אפי' אם זה רק גרמא. 6. אם ביה"ד נתנו רשות להזמין את הסרבן בערכאות, סוברים רבים שלדברי הכל חייב הסרבן לשלם לו הוצאותיו. ויש שמפרשים שלדברי האומרים שאין זה אלא גרמא, גם בזה אינו חייב אלא אם ביה"ד קבע כך מראש בפירוש. ויש חולקים גם על זה וסוברים שזה גרמא ופוטרים אותו ואין חייב לדעתם לשלם, רק אם הוזמן לביה"ד ולא בא, וזה מדין מיוחד.
ד. 1. אדם שאמר לחבירו לך ואני אבוא אחריך לבי"ד, ולא בא, חייב לשלם לו הוצאותיו. 2. וי"א שדין זה תלוי במחלוקת של ר"י וריצב"א בדין גרמא וגרמי. 3. וי"א שזה תלוי במחלוקת של הרא"ש והרשב"א בדין סרבן שלא רוצה לבוא ולהתדיין בבית דין ותבעו בערכאות.
ה. 1. הזמין התובע את הנתבע לביה"ד הגדול, והנתבע הופיע ואילו התובע לא בא, אם התובע לא המשיך לתבוע אותו, פטור לשלם לנתבע את הוצאותיו, אבל אם לאחר מכאן תבע אותו בעירו, חייב לשלם לנתבע את הוצאותיו שגרם לו לבא לביה"ד הגדול חנם. 2. בא התובע והנתבע לא הופיע, יש סוברים שהנתבע חייב לשלם לתובע את הוצאותיו.
ו. מי שתובע את חבירו לדין בערכאות שלא ברשות בי"ד והפסיד, חייב לשלם לנתבע הוצאותיו שהוציא כדי להינצל מתביעתו.
ז. בעל שהגיש תביעה נגד אשתו שתחזור אליו ושאם לא תחזור יפטרו אותו ממזונותיה והוא יגיש בקשה להתיר לו לשאת אשה אחרת, הרי זו תביעה רגילה ואף אם מפסיד בדין לא מחייבים אותו בהוצאות המשפט.
ח. בעל שהבטיח לתת גט לאשתו וקבעו לו זמן ולא בא, חייב בהוצאות שנגרמו לה.
ט. חתן שהבטיח לבוא ליום מסויים ולא בא ונגרמו הוצאות לכלה, י"א שחייב לשלם לה כל ההוצאות.
י. אשה שהגישה תביעה נגד בעלה שאינו משלם לה מזונותיה והוציאה הוצאות על כך, כגון: שכר עדים, עו"ד וכדו', יתכן שהוא חייב להחזיר לה הוצאותיה לא מדין הוצאות אלא מדין מזונות.
מסכת העובדות
ערעור על פסקה ג' בפסק דין בית הדין האזורי בתל אביב שניתן ביום כ"ה בכסלו תשל"ד (תיק 5339/ל"ד), בה קבע בית הדין "אין צו להוצאות". וזה לאחר שתביעת המשיב לשלום בית נדחתה ע"י בית הדין.
לאחר שמיעת טענות הצדדים והעיון בחומר שבתיק, נראה שצדקה המערערת בתביעתה בהיות העובדות שמציין ביה"ד בפסק דינו מוכיחות למדי שאין פני המשיב לשלום בית, ואין תביעתו לשלום בית כנה.
א. התביעה הראשונה שהוגשה ע"י המשיב לשלום בית, הוזנחה על ידו והתיק נסגר בגלל זה.
ב. תוך מהלך הדיונים בביה"ד לשלום בית, פנה, כפי שנתברר, המשיב למשרד לתיווך שידוכים למצוא לו שידוך חדש. הוא אף שילם למשרד זה סכום מסויים ואף טיפל במספר הצעות. כפי שמציין ביה"ד בצדק, עצם הפניה למשרד השידוכים "אינה מראה על כוונה כנה מצדו להשלים עם אשתו".
ביה"ד האזורי הנ"ל כותב בדבריו: "התקיים דיון ממושך בו הסבירה הנתבעת את מניעיה לעזוב את בעלה סמוך מיד לאחר נישואיהם, ואף הביאה הוכחות מסויימות להצדקת עמדתה בנידון".
ולכן פסק ביה"ד כדלהלן: "לאחר הדיון והעיון מצאנו וקבענו:
א) עצם פנייתו של התובע למשרד תיווך שידוכים, כדי לקבל הצעות של שידוך חדש עבורו, וזה תוך מהלך הדיונים בביה"ד בתביעתו לסידור שלום בית בינו ובין אשתו, כלל אינה מראה על כוונה כנה מצדו להשלים עם אשתו.
ב) קביעתה של הרופאה, שהעידה בפנינו, שבתאריך מסויים, י"ז יום לאחר נישואי בני הזוג, עוד היתה האשה בבתוליה המלאים (ללא פגם), מחזקת ביותר את טענתה של הנתבעת בדבר חולשתו המינית של התובע, דבר אשר לפי טענתה מנע ממנו לקיים אתה יחסי אישות כדרך כל הארץ.
ג) מתוך המוכח אודות טיעונה של הנתבעת בדבר יחסו הרע של התובע כלפיה, ישנן רגליים לדבר בטענתה, שכאילו התובע זלזל בה ואף הכה אותה בהזדמנויות שונות.
עקב כל זה הוחלט ונפסק:
ד) לדחות את תביעתו של התובע לחייב את אשתו לשוב אליו לחיי שלום.
ה) בדבר עתירתו של התובע להחליט שהנתבעת אינה זכאית למזונות ממנו, עתירה שלא נידונה בפני בית דיננו, פטור ביה"ד לקבוע כל עמדה.
ו אין צו להוצאות".
כאמור, נסב הערעור על סעיף ג' בתרא, על כך שביה"ד לא חייב את הבעל בהוצאות, וכדברי ב"כ האשה המערערת בכתב הערעור: "מן הדין לחייב את המשיב בכל הוצאות של המערערת בתיקי ביה"ד, ובכלל זה גם ההוצאות ששילמה להבאת העדים, ושכר טרחת עורך דינה".
בהופיעם בפנינו בערעור, טען ב"כ המערערת שהבעל אילץ אותם להוציא הוצאות מיותרות, ולכן הוא חייב בהן, "כי האשה הרימה את נטל ההוכחות שהוטל עליה ע"י ביה"ד האזורי וזכתה בדין". והוסיף ב"כ המערערת, כי הבעל הוא מזיק בידים, ולכן מגיע לה הוצאות. לשאלת ביה"ד ענה ב"כ האשה, שלא הוגשה תביעה לגירושין, כי לדבריהם יש מקום לתביעה לביטול נישואין בטענה של מקח טעות.
הבעל המשיב בערעור ענה שכל הסכסוך נובע מאם אשתו, ושאשתו הולכת בעצתה, ומכחיש את כל האשמות עליו בענין התנהגותו וחוסר כוח גברא. בענין השדכנית, הוא אמר: "אני פניתי רק אחרי שמונה חדשים, אחרי שאשתי עזבה את הבית, כי הייתי זקוק לאשה". ולשאלת ביה"ד הוא ענה שהוא מוכן להתגרש בתנאי שהרכוש הרשום על שם שניהם יחולק בשוה.
לצורך הבנת הענין, אנו צריכים לחזור לנושא התביעות בבית הדין האזורי.
הזוג נשוי מחודש אב תשל"א. כשבועיים אחר הנישואין עזבה האשה (או אולצה לעזוב כדבריה) את דירתם המשותפת. הבעל הגיש תביעה לביה"ד האזורי לשלום בית באלול תשל"א בתיק 11647/לא, ובו דרש בסעיף 5 לכתב התביעה (שהכותרת שלו היא בקשה לשלום בית): "להזמין את האשה ולעשות כל מה שביכלתו להשכנת שלום על כנו. כמו כן מבקש הבעל את כב' ביה"ד להחליט כי האשה איננה זכאית ולא תהיה זכאית למזונות מהבעל כל זמן שתעמוד בסירובה לחזור הביתה".
נקבע תאריך לדיון ליום י"ח בכסלו תשל"ב (06/12/71) והבעל לא הופיע, והתיק נסגר ביום י"ח בטבת תשל"ב. לאחר כחודשיים, שוב פנה הבעל לביה"ד בתביעה לשלום בית, תיק 5339/ל"ב, ובו הדרישות כדלעיל. נקבע דיון ליום כ"ו בניסן תשל"ב, ואז טען הבעל שהם הכירו זא"ז שש שנים לפני הנישואין, וכשבועיים אחר הנישואין היא עזבה את הבית, והבעל ניסה להשפיע עליה שתחזור והיא מסרבת. "בקשתו של הבעל היא אך ורק לשלום בית".
האשה טענה שהבעל מתעלל בה, נתן לה סטירה, והיא אינה רגילה לחרופין ולגדופין. הבעל גרש אותה מהדירה, "הוא הרים עלי יד ואני הייתי כמעט המומה".
ביה"ד החליט על המשך הדיון "שהאשה תוכיח את צדקת עזיבתה את בית בעלה".
בדיון שהתקיים ביום כ"ב בסיון תשל"ב, הודיע ב"כ האשה על דברים חדשים שלא ידע לפני כן. הוא הודיע שהבעל לא קיים יחסים עם האשה, ניסה ולא הצליח. היא עדיין בתולה, והיא החליטה לא לחזור אליו.
הבעל הכחיש וטען שהיא פחדה מהענין, והמניעה ממנה ולא ממנו. הוא אמר שהוא נדהם מדבר זה, מדוע לא ספרה כן בישיבת ביה"ד הראשונה, ולא לפני בית המשפט המחוזי (ומשתמע מדבריו כאילו שהוא מופתע מהענין, בעוד שלמעשה היה ידוע לו ואף טיפל בזה כדלהלן).
הופיע עד מטעם האשה, ד"ר ל', מתחנה לבריאות הנפש. הוא העיד שהבעל בא אליו במצב מדוכא לאחר שאשתו עזבה אותו עשרה ימים לאחר הנישואין. "התרשמותו שאין כאן מקום להתערבות פסיכיאטרית. אין שום דבר והוא יתגבר על זה בכוחות עצמו".
הופיע עד נוסף מטעם האשה, בשם ג', הוא סיפר שהבעל בא אליו וביקש ממנו שישתדל לעשות שלום בינו לבין אשתו כי האשה עזבה את הבית, והסיבה לכך שהוא נתן לה סטירה לאחר שהיא התחצפה אליו, והוא מתחרט ומבקש מהעד שילך לפייס את האשה. הוא ניגש לאשה והיא סיפרה לו שהבעל הרים עליה יד כמה פעמים. ולשאלה, ענה העד שהיא התלוננה על בעלה "שהוא לא גבר".
ביום כ"ה באלול תשל"ב, העידה מטעם התובעת רופאה, ואמרה שהאשה בתאריך 27/8/71 היתה בתולה.
כן העידה ד"ר שניאורסון (יועצת לביה"ד לעניני אישות), שהבעל בא וסיפר לה שהאשה עזבה אותו, והיא שוחחה עם האשה והתרשמה שעליהם להתגרש.
ביום כ"ה באלול תשל"ב ובו' בחשון תשל"ג, העידה השדכנית ד'. היא ספרה שהוא הציג עצמו כאדם העומד להתגרש וביקש שיכירו לו בחורה. הוא התקשר אליה ב – 20/02/72 וכן התקשר אליה שלוש פעמים נוספות.
ביום י"ז בכסלו תשל"ג הובא עד מטעם האשה, ד"ר ס'. הוא אמר שהבעל היה אצלו לראשונה ב – 05/10/71, ואח"כ עוד כמה פעמים, הוא סיפר שיש לו בעיות עם אשתו שעזבה אותו, וכן שהיא מתלוננת על חוסר כוח גברא. הוא הבין ממנו שהבעל לא קיים יחסים עם אשתו "כי זה הולך מהר". הרופא נתן לו רק כדורי הרגעה, וכן הוא אמר שהענין ניתן לטיפול. הבעל הסכים ללכת לבדיקה רפואית, אך האשה סרבה. הוא המציא לביה"ד תעודה רפואית מיום 01/04/73 המעידה על כושרו.
בסיכום, הבעל הכחיש שהרים עליה יד, מכחיש על חוסר כוח גברא וביקש שהאשה תחזור אליו, ואם תסרב, להכריזה כמורדת ולפוטרו ממזונות (האשה הגישה תביעת מזונות לבית המשפט המחוזי ושם הוא חוייב במזונות). האשה טוענת שהוא הרים עליה יד, חסר לו כוח גברא, ואינה מוכנה לחזור אליו.
נמוקי פסק הדין
לפי האמור יוצא, שעד היום הם חלוקים בעובדה אם הרים עליה יד כדבריה, ואם יש לו כוח גברא כדבריו. מעדות הרופאים לא מוכח ולא משתמע שהוא חולה בזה, אלא שע"י היחסים שהיה ביניהם נמנע ממנו הדבר. ואמנם הוא זקוק לטיפול רפואי שהוא מוכן לעשותו אם יהא צורך בכך, והוא המציא תעודה רפואית המראה לכאורה כדבריו.
בענין הרמת היד והיחסים ביניהם, יש לנו עדותו של עד אחד שהעיד שהבעל סיפר לו שנתן לה סטירה, אבל הבעל מכחישו. ואפי' אם נאמר שהאמת כן הוא, שפעם אחת הרים עליה יד, הרי אותו עד מעיד שהבעל מתחרט ושלח לפייסה, א"כ כשהגיש את התביעה לשלום בית, לא מוכח שהיה מצידו חוסר כנות. ועיין ברמ"א על השו"ע (אה"ע סי' קנ"ד סעי' ג') שכתב: "איש המכה, עבירה היא בידו כמכה חבירו, ואם רגיל הוא בכך וכו', ואם אינו ציית לדברי הביה"ד, י"א שכופין אותו להוציא, בלבד שמתרין בו תחלה פעם אחת או שתים"א.
אמנם מה שהוכח במהלך הדיון שלאחר שפתח את התיק לשלום בית, פנה לשדכנית למצוא לו בחורה, והוא מסביר שעשה כך מפני שנוכח שאשתו מסרבת לחזור אליו, ברור הוא שמעשיו אלה אינם מראים על בעל אוהב החפץ באשתו, אבל אין בהם עד לכנותו כ"רועה זונות", ואם הוא חוזר בו, יש מקום לתביעתו לשלום בית או לחלופין לפוטרו ממזונותיה.
נראה שהבעל פתח את התיק הראשון לשלום בית, וכן את השני, משתי סיבות חילופיות: א. מבקש שלום בית, אם תרצה מוטב; ב. אם לא תרצה, הוא יבקש להכריזה כמורדת ולפוטרו ממזונות שיחוייב או חוייב בבית המשפט.
זו זכותו המלאה של הבעל לפנות לבית דין ולבקש שידונו ויפסקו בתביעתו.
וישנם הבדלים ביחס לפסק הדין. לעיתים אומרים שאין האשה חייבת לחזור לבעל, כלומר יש רגלים לדבר לטענותיה, אבל אין בזה עד כדי כך לחייב את הבעל לגרשה; ולעיתים אין בזה כדי לחייב את הבעל במזונותיה, ובפרט שהאשה וב"כ אמרו שאין היא מוכנה לחזור לבעל בשום פנים ואופן, והבעל לעומת זאת הסכים לשלום, ויתכן והדבר אפשרי וניתן לתיקון, וכן מצד שני, הבעל אומר, אם אין דרך לשלום הוא מוכן לגרשה. ואילו בפנינו נמנע והתחמק בא כוחה מלדון בזה בטענה שהוא חושב להגיש בקשה לביטול נישואין.
על כן נראה לכאורה שאין נידון דידן שונה מכל תביעה רגילה שאדם תובע את חבירו בטענות שחייב לו, ולבסוף פוסק ביה"ד שהנתבע פטור או חייב. וכבר נפסקה ההלכה שעוד נדון בה לקמן, המובאת בשו"ע (חו"מ סי' י"ד סעי' ה'): "המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת" וכו'. ואם כן, אין למפסיד במשפט לשלם לחבירו את ההוצאות שהוציא.
אך מה שיש כאן שוני בין עובדה דידן לעלמא, הוא בענין עדותה של השדכנית. הרי המעשה שעשה שהלך לשדכנית היה ידוע לו ונהיר לו ללא כל ספק, והאשה היתה נאלצת להזמין את השדכנית פעמיים לבוא ולהעיד על מעשה שעשה, לאחר שסרב להודות בקיום מעשה שביה"ד בפס"ד הסופי התייחס אליו בחומרה, וכיום הוא לא מכחיש עובדא זו שהלך לחפש שידוך, אלא מסביר בהסבר 'צולע על יריכו' מדוע עשה זאת, וזה אחד מנימוקיו של ביה"ד האזורי שדחה את תביעתו לשלום בית. ואם כן הרי הוא היה האשם העיקרי בהבאת העדה, כי אילו היה מודה במעשה, היה מונע מהאשה הוצאות הבאת העדה ושכר טרחות עו"ד של אותו יום.
לכאורה אפשר להסביר את הטעם שמי שהתחייב בדין אינו משלם לשני את הוצאותיו, שיכול המפסיד לומר: הדיין חייב אותי, ולפי טענותי הייתי צריך לצאת זכאי בדין, ולדעתי אמת אמרתי וביושר טענתי ולא הייתי חייב כלום לחברי, ולאחר שנפסק הדין אני חייב לשלם, אבל על מה שהוציא כתוצאה ממעשיי, דהיינו הוצאות, איני חייב לשלם, שבזה לא אני אמרתי לו להוציא. ואם כן במקום שהוא יודע שהאמת עם חבירו, והוא מטיל עליו עול ותלאה וגורם לו הוצאות מיותרות אלה, הוא חייב לשלם.
אבל כד דייקת יוצא אחרת, כי מקור הדין שנפסק בשו"ע דלעיל, הוא מדברי הרשב"א (שו"ת הרשב"א ח"א סי' תתק"מ) והרא"ש (סנהדרין פ"ג סי' מ"א), והמרדכי (סנהדרין סי' תש"ז) וכו' המוכיחים כן מדברי הגמרא בסנהדרין (ל"א ע"ב): "כי אתא רב דימי אמר ר' יוחנן התוקף את חבירו בדין, אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך למקום הוועד, כופין אותו וילך למקום הועד. אמר לפניו ר' אלעזר, רבי! מי שנושה בחברו מנה יוציא מנה על מנה, אלא כופין אותו ודן בעירו". ואח"כ הגמרא הביאה מחלוקת נוספת כמו מי ההלכה. לדעת אמימר הלכה "שכופין אותו וילך למקום הוועד". א"ל רב אשי לאמימר "והא אמר ר' אלעזר כופין אותו ודן בעירו".
ולכאורה, מה שואל ומה חולק ומקשה ר' אשי לאמימר, הרי זו מחלוקת בין ר' יוחנן לר' אלעזר, ואמימר סובר כר' יוחנן ורב אשי סובר כר' אלעזר, מסביר רש"י שם (ד"ה והאמר רבי אלעזר) וכלשונו הקדוש והטהור: "והא חזינן דפליג עלה ר' אלעזר לעיל ויהיב טעמא למילתיה ומסתבר טעמא".
הפשט נראה שהטעם שאמר ר' אלעזר דלעיל הוא "יוציא מנה על מנה", וכן משמע מהרא"ש (סנהדרין שם סי' מ"א) שכתב: "וכל דבר שיש בו תובע ונתבע דהאי טעמא דרבי אלעזר שלא יוציא מנה על מנה שייך בכל תובע, וגם ר' יוחנן איירי בכל תביעות שתקף את חברו לדין", שמחלוקת ר' יוחנן ור' אלעזר היא בכל התביעות, ומסתבר טעמו של ר' אלעזר ולכן הלכה כמותו (ועיין ביאור הגר"א חו"מ סי' י"ד ס"ק ד' וס"ק ו', ועיין רמב"ם פ"ו מהלכות סנהדרין הלכה ו' – ז'; ושו"ע שם, שנפסקה ההלכה כדעת ר' אלעזר, אבל לא כדעת הרא"ש שמחלק בין תביעת הלואה לתביעת נזקין).
ומזה למדו התוס' שם (ד"ה ויוציא) וכן הרא"ש ומרדכי ועוד: "מכאן למתחייב בדין שלא משלם לאידך יציאותיו אף על פי שמזקיקו לילך לו לדון בעיר אחרת" (ועיין רש"ל שםב).
ועיין ישועות ישראל (חו"מ סי' י"ד) בעין משפט (ס"ק י"ד) שכתב: "אמנם נראה לע"ד דדוקא בכפה המלוה את הלוה ויצא הלוה חייב, בזה א"צ הלוה לשלם לו הוצאות דעל דעת הנאתו עשה, כמ"ש רש"ל בים של שלמה, אבל במקום שכפה המלוה את הלוה ונמצא שהמלוה שיקר בתביעתו, שנתברר שלא היה חייב לו, בזה וודאי חייב המלוה להחזיר לו ההוצאות, שהרי ע"י כפייה שלו הוצרך להוציא הוצאות, והרי אבד מעותיו של זה ע"י גרמתו, ודמי ממש ללך ואני אבוא אחריך… ". משמע מדבריו שאם התובע גרם להוצאות לנתבע שלא כדין, כך שברור לו לתובע שהוא לא צודק, ואף על פי כן תבע, חייב לשלם לנתבע הוצאותיו, כי זה כמו גרמי בנזקין ודומה ללך ואני אבוא אחריך. אבל לכאורה לא משמע כן מדברי רש"י שעמד על דברי ר' יוחנן שאמר התוקף את חבירו וכו', למה כתוב התוקף ולא התובע, ופירש (שם ד"ה התוקף): "בעל דין קשה ומטריח את חבירו, ואין רוצה חבירו לדון כאן אלא למקום וועד תלמידי חכמים הרבה, שיהא זה בוש מהם". כלומר, שהתובע סתם מטריח עליו בתביעות סרק, ועל כן רוצה הנתבע לילך לבית הועד, ועל זה סובר ר' יוחנן שיכול לחייבו לילך לשם, ור' אלעזר חולק, אף על פי שמדובר בתובע שלא יפסיד. הרי מסוגיה זו למדו שתמיד אין המפסיד חייב לשלם לאידך יציאותיו, ואפי' אם התובע הטריחו לחנם. אבל יש לדחות ולומר שאולי במטריח לחנם כולם מודים שנותן לו יציאותיו, ומה שאמר ר' יוחנן לישנא בעלמא נקיט, וצ"ע.
אבל במחלוקת שיש בין הרשב"א להרא"ש, נראה לכאורה שאין הדין כן, כי בטור חו"מ (סי' י"ד בסופו) הביא סברת הרא"ש שאין צריך לפרוע לשכנגדו יציאותיו שהוציא, במה דברים אמורים שאינו מסרב לירד לדין, אבל אם סירב והוצרך התובע להוציא הוצאות, חייב לפרוע לו כל יציאותיו, ומקורו הוא מהרא"ש; ואילו לדעת הרשב"א המובא בבית יוסף (שם ד"ה אף על פי, כ"ד ע"א בדפי הטור), פטור המסרב ודינו כדין גרמא בנזקין, ורק אם בי"ד הזמינו וסירב להופיע בפניהם, רק אז חייב, והטעם הוא שונה, כדלהלן.
כל הוכחתו של הרא"ש מדין זה של סרבן להופיע בפני בי"ד, ומזה למד על כל סרבן, שכתב (בסנהדרין סוף פרק שלישי סימן מ'): "מכאן ראיה מי שנתחייב בדין אינו משלם לשכנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת, וה"מ דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרצה לדון בעיר אחרת, אבל אם היה מסרב לבוא לבי"ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין, היה ר"מ מחייבו לפרוע יציאותיו". והביא ראיה מפרק הגוזל בתרא (ב"ק קי"ב ע"ב) "דאמר רבא שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי, וה"מ לשמתא, אבל למיכתב עליה פתיחא לא מהימן, דממונא קמחסר ליה". פירוש, קודם שיקרעו כתב הפתיחא, עליו לתת שכר הסופר שכתב הפתיחא, והוא הדין לכל שאר הוצאות שהוציא.
ולפי זה יוצא שכל סרבן שגורם לחבירו להוציא הוצאות חייב לשלם. ועיין לגר"א (בביאורו על השו"ע שם ס"ק ל') שמשמע מדבריו שהרא"ש סובר כתירוץ הריצב"א (תוס' ב"ב כ"ב ע"ב, ד"ה זאת), שכל היזק המצוי ורגיל לבוא קנסו חכמים, אף על פי שההיזק לא היה בשעת מעשה.
ואילו הרשב"א דרך אחרת יש לו בזה, שכתב הרשב"א (שו"ת הרשב"א ח"א סי' תתק"מ) ומובא בב"י (שם ד"ה אף על פי, כ"ד ע"א בדפי הטור) בקצרה, וז"ל: "שאלת, טוען ונטען שבאו לדין והוצרך הטוען להוציא הוצאות כדי שיזכה בדין וזכה, אם מכריח לשלם לו ההוצאות מן הדין אם לא, ואם אין מחייבים מן הדין של ההוצאות אם יש תקנה בזה מן הגאונים ז"ל משום נעילת דלת. תשובה, ההוצאות אלו לא ידעתי מה הן ועל מה הוציאם, ואם בא לדין בבי"ד של ישראל, אם הוצאות כתיבת שטר טענות, שניהם נותנים שכר כדתנן (ב"ב קס"ז ע"ב) 'אין כותבין שטרי בירורין'… הוצרך לילך אחריו למקום שהוא, בזה מבואר הוא שאינו חייב בהוצאה שהרי אמרו (סנהדרין ל"א ע"א) בשנים שנעצמו בדין, מלוה אומר נדון כאן ולוה אומר נלך לבית הוועד, כופין אותו ודן בעיר כדי שלא יוציא מאתים על מנה, ואם איתא, מאי מוציא מאתים, והא משלם לוה לזה כל ההוצאות. ואם שלחו לו בי"ד לבוא לדון עם בעל דינו ולא בא והוצרך הטוען לכתוב עליו, גם זה מבואר בריש פרק הגוזל בתרא (ב"ק קי"ב ע"ב) שהנתבע פורע הפתיחא, דגרסינן התם 'שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי, וה"מ לשמתא אבל לפתיחא לא, מאי טעמא, ממונא קא מחסר ליה דבעי למיתב זוזא דפתיחא'. ואם תבעו בערכאות של גוים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענים, והיאך ישלם, ואדרבא הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גוים, ואפי' סירב הנתבע ומתוך סרובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות, גם כן בזה יראה לי שאינו חייב, דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא, ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חבירו ודומין לו, וכן אינו דומה להוצאות הפתיחא משום דבית דין מחייבין אותו על שסירב לבוא לפניהם ליום שקובעים" עכ"ל.
יוצא מדבריו שאפי' אם סרב שלא כדין והוציא הוצאות לחייבו, אעפ"כ דינו כדין גרמא בנזקין ולא גרמי, כי לא עשה מעשה בגוף הדבר. וממה שהוכיח הרא"ש מדין פתיחא (ב"ק קי"ב ע"ב), סובר הרשב"א שזה מדין אחר, לא מפני ההפסד אלא חיוב ממוני חדש שבי"ד מחייבו ויש להם רשות לחייבו. ויצא לכאורה לדעת הרשב"א שאם אדם סירב לבוא להתדיין בבית דין כדין, ונאלץ ותבעו בערכאות וקיבל רשות מביה"ד, אם אמרו בי"ד שיכול לתובעו והוסיפו שכל ההוצאות על הסרבן, חייב לשלם הוצאותיו, אבל אם הרשו סתם לתובעו בפני ערכאות מפני שסירב, הוי רק גרמא בלבד ופטור.
אולם אם הרשוהו לתבוע וכן פסקו לו מפורשות שכל ההוצאות על הסרבן, הוי דינו כדין פתיחא שכתב הרשב"א שחיובו הוא משום סרבן לשמוע קול בי"ד וחייב. ויתכן ולדעת הרשב"א אין כוח לחייבו רק על סירובו ליום שהם קובעים ולא על כל סירוב, כי זה חוזר לגרמא ולא לגרמי, או כל החיוב הוא מדין שקנסו אותו על שלא בא.
והשתא דאתינא להכי הרי שגם להרשב"א יש הסברא של הריצב"א (בתוס' ב"ב כ"ב ע"ב ד"ה זאת) דלעיל המוזכר בהגר"א ודוחק, דאי אתית להכי, למה לא חייב אותו כשהוא מסרב והלך ותבעו והוציא הוצאות, ולמה השווה זה לגרמא ולא לגרמי. או אפשר לומר שלא כל אנפין שוין, במקום שקנסו קנסו, ובמקום שאמרו בפירוש שהם קונסים, הוי קנס, ולא כל איש ואיש יעשה דין לעצמו. ויש עוד לעיין.
והנה בעצם הבנת דברי הרשב"א שמשמע מבית יוסף שם שהוא חולק על הרא"ש, וכן נפסק בשו"ע (שם סי' י"ד סעי' ה'), השאלה באיזה אופן איירי הרשב"א. עיין למהרש"ל בים של שלמה (ב"ק פרק י' סי' י"ד בסופו) שהביא דברי הרא"ש בשו"ת והרשב"א, ומשמע מדבריו שהוא הבין שהם לא חולקים, שהרי כתב על דברי הרשב"א: "וישרו דבריו בעיני היכא דלא נטל רשות מבי דינא, ואף היכא דאין צריך ליטול רשות מבי דינא, כגון שכתב לו בשטר שיכול לכופו בין בדיני ישראל בין בערכאות של גוים, והוא אלם כדפרישית בפרק החובל (סי' ס"ד), מ"מ פטור מטעם גרמא. אבל היכא דהוה אלם ונטל רשותא מבי דינא והרשוהו וע"פ בי"ד נזקק עמו בערכאות של גוים, פשיטא דמחייב לשלם ודמי לפתיחא דבי דינא".
ולכאורה משמע מדבריו שאפי' שביה"ד לא אמר לו בפירוש שכל ההוצאות שיוציא ישלם לו, אפי' שלא חייבוהו בפירוש, רק בעצם הדין שהרשוהו לתובעו בערכאות של נכרים, הוי דינו כדין פתיחא. וזה לא כדברינו לעיל, ממה שמוכח מדברי הרשב"א שלסברתו כל דין גרמא פטור ובכלל זה הסרבן או האלם שגרמו לתובע הוצאות. ועיין כנסת הגדולה (שם בסי' י"ד הגב"י אות כ"ח) לאחר שהביא סברת בני שמואל, כתב אפשר לי לאמר דלא פליגי הרשב"א והרא"ש: "דהרשב"א מיירי דלא שלחו בי"ד ישראל בעדו, אלא מתוך סרובו… הלך לערכאות של גוים, אבל הרא"ש ז"ל מדבר בשלחו בי"ד בעדו ולא בא. וזה על דרך שכתב הרשד"ם חו"מ סי' ל"ה… אז הרשב"א מיירי שלא נטל רשות מבי"ד. והרא"ש מיירי בנטל רשות מבי"ד, וכ"כ הר"ם איסרלש בתשובותיו סי' ק"ה… אלא שכל זה איננו שוה לי, מהטעם שנתן הרשב"א ז"ל נראה דבכל גוונא פוטר אותו, בין שלחו בעדו או לא שלחו בעדו, בין שנטל רשות מבי"ד בין שלא נטל רשותא, מיהו דרא"ש מיירי בנטל רשות מבי"ד שהרי רבינו בעל הטורים בסי' כ"ו סתם וכתב דלהולך איש אלם לערכאות של כותים צריך ליטול רשות… ".
הרי שהוא לא סבירא ליה כסברת הרש"ל דלעיל. ואעפ"כ אפשר עוד לאמר שאם ביה"ד נתנו לו רשות ואמרו לו בפירוש שכל ההוצאות על הנתבע, חייב לשלם אפי' לדעת הרשב"א, ובכל אופן אין מכאן הוכחה דלא. וכל הוכחתו של ישועות ישראל הנזכר לעיל הוא מדין לך ואני אבוא אחריך, ודין זה הוא לכאורה שנוי במחלוקת בין הרא"ש להרשב"א דלעיל, שלדעת הרא"ש יהא חייב מדין גרמא או שזה נקרא גרמי, ולדעת הרשב"א זה הוי רק גרמא והוא פטור.
אמנם בשו"ע שם פסק הרמ"א שחייב, ומקורו מדברי המרדכי בסנהדרין (פ"ג סימן תש"ז), וז"ל: "מי שנושה בחבירו מנה וכו', מכאן מוכיח ר"י שאם הוציא ראובן יציאותיו כדי לכוף את שמעון לדין, דשמעון לא יפרע ההוצאה אף על פי שראובן זכה בתביעתו, דאם לא כן מאי פריך הכא מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה, מה בכך, מכל מקום הלוה יפרע הכל, אלא ש"מ דאין צריך לפרוע ההוצאה. אמנם אם ראובן אמר לשמעון נלך לבי"ד הגדול, ואמר שמעון ואני אבוא אחריך לאותו בי"ד הגדול, אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לבי"ד נגדך ולא באת, אני שואל ממך יציאותי, רבינו מאיר (לפי גירסת הב"ח) מחייב את שמעון לשלם לראובן כל יציאותיו אף על פי שלא נדר לו, ולא שייך למימר שמעון לראובן משטה אני בך בדבר הזה, וכמה דברים יש שאין צריכים קנין".
לפי גרסת חידושי אנשי שם (שם, ס"ק ב'): "מתוך שיטת רבינו מוכיח שראובן התובע טען על שמעון הנתבע נלך לבי"ד הגדול והלך שמעון, וראובן לא הלך, וכשחזר שמעון לביתו חזר ראובן ותבעו לדין בעירו, יכול שמעון לתבוע מראובן יציאותיו על שהזקיקו לצאת חנם. ודאי אם לא חזר ראובן ותבעו לדין בעירו לא היה שמעון יכול לתבוע יציאות דרכו, כי ראובן יאמר אתה לא הפסדת, אני הפסדתי על עצמי שעכבתי את דיני, דאני קים לי כתביעתי שהיית חייב לי. אבל אם היה התובע הולך, ושמעון הנתבע לא הלך, הא מילתא דפשיטא היא דחייב הנתבע לשלם יציאותיו, דאפי' לא הלך התובע וזה הנתבע מסרב מלבא לבי"ד עד שהוצרך לכופו, צריך לשלם הנתבע יציאותיו של התובע, כמו שמוכיח מהר"ם וישנה באשר"י, והביא ראיה משכר פתיחא דפרק הגוזל בתרא. אבל הכא עיקר החידוש שבא להשמיענו דלא מצי ראובן למימר משטה הייתי בך כשהייתי אומר נלך לבית הדין הגדול או כדי לדחותך כדי שתודה לי על תביעתי".
ועיין בכנסת הגדולה (שם ס"ק ל"א), אחר שהביא דברי מרדכי ופירוש הגהות א"ש, חזר ופירש: "שראובן הוא התובע ואמר לשמעון הנתבע נלך לב"ד הגדול ושמעון הנתבע הודה לו, והלך ראובן ולא הלך שמעון, וטען שעפ"י דיבורו פזר מעותיו, ישלם לו אף יציאותיו".
ומה שהקשה בהגהה שזה פשיטא, דחה דבריו כנסת הגדולה, עיין שם, שכתב שיש הבדל בין מסרב לבין הסכים ללכת לביה"ד.
ועיין לגר"א שם (ס"ק כ"ט), ומשמע מדבריו שכל זה רק אליבא דהרא"ש, אבל לדעת הרשב"א יהא פטור ודינו כדין גרמא, אף על פי שאמר לך ואבוא אחריך. ועיין לריב"ש (שו"ת הריב"ש סי' רכ"ב) שאין המתחייב בדין משלם הוצאות "רק הוצאות שיעשה כדי שיביאנו לדין אם הוא יסרב". ועיין עוד (שם בסימן רס"ג) שחזר על דין זה, והוסיף: "שאפי' המסתלק מביה"ד שבעירו לביה"ד הגדול ויצא חייב, אין צריך לפרוע לחבירו יציאותיו שהוציא להוליך עמו, כל שאינו מסרב לירד עמו לדין, אלא שאמר לילך לביה"ד הגדול. אבל אם מסרב לדין, והוצרך הנתבע להוציא עליו הוצאות לכופו לירד לדין, בזה צריך לפרוע לו אותן הוצאות כשיצא מחוייב בדין" (וכ"כ בסי' תע"ה).
וכתב בית יוסף שם, לאחר שהביא דברי הרשב"א שדינו כדין גרמא, "ומדברי הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל ע"ג סי' ג') נראה שאם מתוך סרובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות, חייב לפרוע לו כל יציאותיו, והכי מסתבר".
וכן פסק בשו"ת הרמ"א (בסי' ק"ח), שלאחר שהביא דברי הרא"ש הנזכר, הוסיף: "ואף על גב דבתשובת הריב"ש (סי' תע"ה) לא משמע כן, אנו אין לנו אלא דברי הרא"ש, וכמ"ש הגאון קארו דהכי מסתבר. ועוד דגם הריב"ש לא קאמר אלא אם הלך מעצמו בערכאות של כותים, אף על פי שבדין עשה, ס"ל דאין מחייב לו הוצאות בזה, אבל ברשות בי"ד פשיטא דיש כח ביד בי"ד להפקיר ממונו ושיתחייב לו הוצאות והזיקות". וכן פסק בשו"ע בהגה"ה (שם, סי' ה') כרא"ש.
וזה דלא ככנסת הגדולה שהבאתי לעיל, ולכאורה דלא כהרשב"א שהוכחנו מדבריו לעיל שאין שום אפשרות לחייבו אם הלך התובע בערכאות של עכו"ם ואפי' ברשות בי"ד, אא"כ אמרו לו בפירוש שכל ההוצאות עליו, וגם זה השארנו בצ"ע לסברת הרשב"א, אבל הנראה שהרמ"א הבין שאם בי"ד מרשה לו לתובעו בערכאות הוי כאילו חייבוהו גם בכל ההוצאות שיוציא וחיובו מדין הפקר בי"ד. ועיין מהרשד"ם (בחו"מ סי' ל"ה), שהביא את דברי הבית יוסף בענין המחלוקת בין הרשב"א לרא"ש, והוסיף: "ולא אחוש להאריך במה שכתוב בעט ברזל ועופרת, ואעפ"י שכאשר ההוצאות ע"י ערכאות של גויים נראה שיש קצת מחלוקת, מ"מ כי שלחו ב"ד בעדו ולא בא, לכ"ע הדין עם המלוה".
ועיין שו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' פ"ח בסופו) שכתב שאין החיוב לשלם ההוצאות פרט אם הוא היה מסרב לעשות צווי בי"ד, ואז הוי דינו כדין סרבן וחייב לשלם, וכל החיוב הוא לא מדינא אלא מדין קנס, שכתב: "דאז הוא כעין סרבנות ומשום הכי קנסינן ליה".
ועיין עדות ביהוסף (סי' י"ט וסימן כ"ב) שהאריך לציין הפוסקים בזה. ועיין חוות יאיר בדין שקבע לחתן שיבוא בזמן מסויים ולא בא והוא הוציא הוצאות. ועיין נודע ביהודה (תניינא אה"ע סימן צ') בבעל שהבטיח ליתן גט ולא נתן וחייבו בהוצאות של האשה מדין לך ואני אבוא אחריך (ועיין בדברי גאונים כלל י"ב אות ד' ואות ז').
ועיין לרדב"ז (שו"ת הרדב"ז ח"א, סי' קע"ב), בענין ראובן שתבע לפני ערכאות של גויים והוציא שמעון הוצאות, ויצא שמעון זכאי, אם חייב ראובן לשלם לו יציאותיו. ובסוף כתב: "ובשלמא אם היה מתברר למפרע שהדין עם ראובן, הוה פטור מכל הוצאות שמעון, מצי אמר היה לך לפרוע לי, כיון שהדין עמי ואתה הפסדת אנפשך. אבל כיון שנמצא למפרע שהדין עם שמעון, נמצא שהיה צריך להוציא הוצאות לינצל ממנו, וחייב לשלם לו כל מה שהפסיד בעדים". ומכאן אין לכאורה ראיה לנידון דידן, כי שם ראובן עשה שלא כדין שתבעו לפני ערכאות, אבל יש לכאורה ללמוד שסבירא ליה כסברת הרא"ש שדינו כדין גרמי או מדין קנס שקנסוהו שתבע שם, ואין מכאן ראיה לכל נתבע בעלמא.
תבנא לדינא, אמנם יש מחלוקת בדין מסרב לבוא לדין אם דינו ככל סרבן, ואם תבעו בערכאות דינו שוה או לא, וכן בדין "לך ואבוא אחריך" אם חייב מדין גרמי או דינו שוה לדין תובענה רגילה ולא משלם לו יציאותיו. אך בהיות ובשו"ע סתם כדעת הרא"ש, וכן הרמ"א פסק כרא"ש וכמרדכי לחייב הסרבן ב"לך ואבוא אחריך", א"כ יש מקום לחייבם באופן הנ"ל בלבד ולא באופן אחר, אא"כ נצרף את הסברה של ישועות ישראל המשוה דין לך ואבוא אחריך, לתובע ובא ברמאות. ובפרט שהצדדים יוצאים ביד רמ"א ולא אומרים קי"ל נגדו.
עם כל האמור לעיל, ראוי ורצוי הוא שיתקנו תיקון גדול, וכמו שמשמע מהרשב"א שאם תקנו, חייב לשלם ההוצאות, ויתאספו אלו שבידם לתקן תקנות הקהל ויאמרו ויקבעו באיזה מקרים ובאיזה אופנים יחייבו הוצאות, כדי לצאת מכל הספקות ולא יוכל לטעון קים לי. אמנם בתקנות הדיון תש"ך, גם אם ניתן להן תוקף של תקנות הקהל מה שאינו נראה לי, רשום בתקנה ק"ח: "כל פסק יכיל החלטה על מי חלות הוצאות המשפט. מקום שיש לחייב גם בתשלום שכר עו"ד ייקבע השכר בפסק הדין", אבל לא באו לתקן תקנה חדשה ולחייב בהוצאות מקום שאין הדין מחייבו, אלא סידרו את הסדר, שבתוך פס"ד ייכתב במפורש על מי חלות ההוצאות, כי כמו שראינו לעיל לעתים התובע חייב בהוצאות, ולפעמים הנתבע, ולפעמים חלות ההוצאות על שניהם והכל לפי הדין (ועיין עוד בפסקי הדין כרך ג' מעמוד 18, ו' 81, ז' 345).
וא"כ בנ"ד שהבעל תובע שלום בית ובד בבד עם זה הוא הולך לשדכנית למצוא לו אחרת, וכשבא הדבר לפני ביה"ד הוא מכחיש מכל וכל, ועל האשה היה להוכיח מה שהכחיש, והוכח, ורק אחרי כן בסיכומים הוא ממציא לו הסבר למעשיו והצדקה לפעולותיו, אבל הוצאות הופעת העדה ושכר טרחת עו"ד, האשה שלמה, ובזה אין צל של ספק שלא היתה צריכה להוציא אילו הוא התובע לא היה מכחיש בזה, חייב הבעל לשלם לאשה ההוצאות.
אבל בשאר תביעותיו, שדרש שביה"ד יפסוק אם חייב במזונות ואם היא דינה כמורדת, וכל ההוכחות שהאשה הביאה, הרי עשתה לטובת עצמה להוכיח שהיא אינה מורדת ולא חייבת להשלים אתו, ואם זכתה בדינה, אין על התובע לשלם יציאותיה כי לא גרע אם הפסידה, שאינה משלמת לו יציאותיו.
ובכלל, יתכן שבין בעל ואשה הדין שונה מכל תובע ונתבע. אם נחליט שאשה שתבעה מזונות והבעל סירב לשלם והוכיחה טענתה והוציאה שכר טרחה לעו"ד, וביה"ד יחייב את הבעל במזונות, יתכן ובכלל המזונות, מה שהוציאה להשיגם והוא חייב בהם. אך נשאיר זה למתקני התקנות כאמור לעיל.
לאור האמור לעיל מקבלים את הערעור בחלקו, ומחייבים את הבעל לשלם לאשה עבור חלק מההוצאות סך 300 ל"י.
מרדכי אליהו
אחרי שמיעת טענות הצדדים והעיון בחומר שבתיק, נראה לנו שיש יסוד לטענת המערערת בדבר אי כנות המשיב בהצגת טענותיו בפני ביה"ד.
לאור הנ"ל אנו פוסקים: המשיב ישלם למערערת סך 300 ל"י לכיסוי הוצאות המשפט.
ניתן ביום י' באייר תשל"ה.
