תמצית המסקנות:
א. הואיל וחובת מזונות הילדים מוטלת על האב, אין חובה זו מסולקת ממנו אף כשהאם מתחייבת לפרנסם, ובזמן שהיא איננה ממלאה את התחייבותה חוזר חיוב מזונותיהם אל האב.
ב. התחייבותה של האם לפרנס את הילדים היא התחייבות כספית כלפי האב וצריכה להיות לפי הדינים והקניינים של כל ההתחייבויות הכספיות.
ג. 1) חלוקים הפוסקים בדברים שלפי ההלכה אינם צריכים קנין ונהג הציבור להוסיף בהם מעשה קנין, וקרה מקרה שלא עשו קנין, אם אומרים שהולכים אחר ההלכה והמעשה קיים, כי אין המנהג בא לעקור את ההלכה אלא לחזק אותה, או הואיל ונקבע מנהג לעשות קנין אין סמיכות דעת בלעדו. 2) כל זה אמור בדברים שאינם צריכים קנין, אבל בדברים שצריכים קנין אלא שמסתמכים גם על קנין של מנהג, כגון סיטומתא, ויש בציבור אנשים שאינם מסתפקים בכך ונוהגים להוסיף מעשה קנין מצד הדין, יש מקום לטעון במקרה שנעשה קנין של מנהג בלבד, שלא כיוונו לקנות בלי מעשה קנין כדין ואין המעשה קיים.
ד. 1) אם יש בידי הקונה אפשרות לקנות בשני קניינים והוא בחר באחד מהם, חלוקים הפוסקים אם חל לגביו הקנין השני כשיש צורך בו, או שמכיון שהתחיל בקנין זה יש לראות בכך גילוי דעת שאינו רוצה בקנין אחר. אותה שאלה נוגעת גם במקרה שהקונה כיוון לקנות בפעולה מסוימת שאין לה דין קנין ויחד עם זאת הוא עושה פעולה אחרת שיש בה דין קנין ולא כיוון לקנות בה, אם חל הקנין או לא. 2) יש מחלקים, שאם מעשה הקנין שהקונה כיוון לקנות בו לא היה קיים עוד באותה שעה והיה צריך להיעשות לאחר מכן, במקרה כזה לא חל הקנין שלא כיוון לו, כי הרי לא חשב כלל שיקנה באותו זמן, אבל אם באותה שעה שהקונה כיוון לקנות, כבר היה אותו מעשה קנין קיים, חל גם הקנין שלא כיוון לו הקונה, הואיל והיתה לו כוונה לקנות באותה שעה. 3) יש מפרשים שחילוקי הדעות בין הפוסקים הם רק כשלא עשה הקונה שום פעולה שיש לראות בה גילוי דעת שאינו רוצה בקנין אחר מלבד זה שהוא מכוון לו, אבל כשנעשתה מצדו פעולה כזו, כגון שבא לקנות חפץ שדין קניינו הוא גם במסירה מיד ליד והוא עושה מעשה לקנותו בקנין משיכה, הכל מודים שלא חל בו אלא קנין זה בלבד. 4) ויש מחלקים בין קנין דאורייתא לקנין דרבנן. לגבי קנין מן התורה אין רואים במעשה הקונה גילוי דעת שאינו רוצה בו, ורק לגבי קנין דרבנן, כגון ד' אמות ברשות הרבים, רואים בפעולתו המכוונת לקנין אחר כאילו מגלה דעתו בזה שאינו רוצה בתקנת החכמים.
ה. יש סוברים שד' אמות שתיקנו חכמים אינן קונות אלא כשהקונה אומר שהן יקנו לו, אבל רוב הפוסקים אינם סבורים כן.
מסכת העובדות
המערער והמערערת היו בעל ואשה והתדיינו זמן רב בבית הדין, וכנראה שתביעת הגט והרוח החיה בסידור הסכם הגירושין היתה האשה, כי הבעל כדבריו בתיק 3856/כ"ד: "אני לא יכול לכפות עליה שום דבר". ולבסוף הם עשו הסכם גירושין ונתגרשו. אך הסכסוך ביניהם לא נתחסל, כי מידי זמן צצה ועולה תביעה חדשה של המערערת, בגין סידורי הילדים, ולא הייתה מערכת שיפוטית שהאשה לא פנתה אליהם. הם נתדיינו בבתי דין בחיפה, בבתי דין בתל אביב ובבתי משפט.
בהסכם הגירושין שערכו הצדדים ביניהם וניתן לו תוקף של פס"ד מיום כ"ד באייר תשכ"ד, נאמר:
- את הילד ג' יסדר הבעל על חשבונו ואחריותו במוסד מתאים שיבא בהסכמת האשה, והילד ד' ישאר ברשות האשה עד גיל 18 שנים, והיא מחויבת לכלכל, לטפל ולחנך אותו בלי עזרת הבעל. הזכות להצדדים לבקר אצל הילדים בכל זמן שרוצים מחוץ לבית האשה וגם לקחת אותם מפעם לפעם לשבת ולחגים. 2. להוציא את הילדים לחו"ל אפשר רק בהסכמת שני הצדדים. 3. הדירה שבה הם גרים בעיר ה' נשארת ברשות האשה על כל חפצי הבית, הבעל עוזב את הדירה ביום הגט ולוקח כל בגדיו וחפציו האישיים.
ובפרוטוקול של אותו יום כתוב: "הצדדים סידרו הסכם, הבעל קיבל בקאג"ס על ההסכם". וכן כתוב מאחורי ההסכם "ואחרי שהבעל קיבל בקאג"ס".
כאמור ניתן להסכם תוקף של פס"ד, אך בזה לא נסתיים הענין. האם המערערת, כנראה שלא יכלה להחזיק בבן ד', אם מחמת שהיא היתה טרודה בבעיותיה, ואם מפני שהילד היה קשה חינוך, והיא ביקשה שהאב יתן לה דמי מזונותיו. ואח"כ הסכימה שהוא יועבר למוסד, אבל טענה שאין באפשרותה לשלם עבור המוסד, ודרשה שהאב יתחייב לשלם.
ביה"ד חייב את האב בחיובי כסף חד פעמיים, והיתה תקופה שהאם הסכימה שהבן ד' יגדל אצל הורי הבעל, וניתן ע"ז פס"ד (מיום כ"ח באלול תש"ל). ביום כ"ח בתשרי תשכ"ח ניתן פס"ד בתיק 10661/כ"ו המחייב את האב להשתתף ב – 40 אחוזים דמי החזקת הבן ד', והאם ב – 60 אחוזים. לא מוסבר בפסק הדין אם זה מפני שהאם אינה יכולה לקחת עליה את כל העול או מפני שחל שינוי בנסיבות ויש לחייב את האב. אבל פסק דין זה לא יצא לפועל, כי לא סודר הבן במוסד, ולבסוף שוב פסק בית הדין ביום י' באב תש"ל, בתיק 10790/תש"ל, כי על האב לסדר את הבן במוסד מתאים וחייבו אותו ב – 40 אחוזים, וזאת בהסתמך על מה שפסקו ביום כ"ח בתשרי תשכ"ח.
האב ערער על פס"ד, זה וביה"ד הגדול פסק ביום כ"א באדר תשל"א כדלהלן: "אחרי שמיעת הערעור והעיון בחומר, אנו מחליטים להחזיר את הענין לביה"ד האזורי ע"מ לנמק את פסה"ד נשוא הערעור, כי הרי קיים הסכם גירושין בין הצדדים ובו התחייבה המשיבה לפרנס את הילד הקטן, הצדדים חתמו על ההסכם וזה מהווה קבלת קנין (עי' פתחי תשובה חו"מ סי' י"ב סקי"ט, שו"ת מהרש"ם ח"ה סי' מ"ה), ולא ראינו בחומר הראיות שאין בידה לקיים את התחייבותה בהסכם הנ"ל. וא"כ לכאורה לא מובן הדבר על יסוד מה חוייב המערער לשלם עבור החזקת הילד הקטן ארבעים אחוז מההוצאות. לאחר שנקבל את הנימוקים, נוציא פסק דין בגופו של הערעור".
עד היום לא ראינו בתיק שום נימוקים מביה"ד האזורי (ויתכן והם מסתמכים על פס"ד מיום כ"ח בתשרי תשכ"ח). בינתיים גם האם ערערה על שביה"ד חייב אותה ב – 60 אחוזים, ולדעתה היא פטורה כי אין לה אפשרות. הבעל טען שערעורו על החיוב 40 אחוזים בעינו עומד, והוא רוצה פס"ד בענין, וביה"ד הגדול לא נתן פס"ד כי הוא מצפה לנימוקי ביה"ד האזורי שעד היום לא ניתנו.
טענות הבעל הן שהוא לא היה מוכן כלל לגירושין, ורק בלחצה של האשה הסכים כמפורט בהסכם, ובתנאי שהיא תקבל עליה את החזקת הבן ד' ומה גם שהוא דרש שהרכוש יחולק שווה בשוה, אבל בפועל הסכים שהכל ישאר לה, וכלשונו, בתיק 10661/כו "היא תבעה גט ואני הסכמתי". ובתיק 2605/כח מיום כ"ז בכסלו תשכ"ט, אומר הבעל: "אני השארתי לה הרכוש 15000 ל"י, שתתן לי חצי הרכוש או שאהיה פטור ממזונות הילדים, אני נתתי לה הרכוש ביודעי כי היא תפרנס את הילד". כן הוא טען שמצבו הכלכלי אינו מאפשר לו להשתתף בהחזקת הילד, כי בינתיים הוא נשא אשה ויש לו ממנה שני ילדים.
האם טוענת שאין לה כיום אפשרות להחזיק בבן, ולפי הדין היא אינה חייבת לפרנס את הבן, רק הוא חייב לפרנסו. היא לא קיבלה בקנין אגב סודר, הוא כן קיבל בקנין אגב סודר (פרוטוקול בתיק 10661/כ"ו). כן היא טענה שהיא נישאה בינתיים.
נמוקי פסק הדין
א. דבר שאין צריך קנין ונהגו לעשות קנין – האם הקנין מעכב
למעשה יש לדון בתחילה אם האם המערערת חייבת בחוב כל שהוא כלפי האב או כלפי הבן, כי ברור הוא שהאב חייב במזונות בנו ולא האם. ואפי' אם הָאֵם פטרה אותו מחיובו, זה רק חשבון שבין האם לאב ולא בין האב לבן, כי החיוב לזונו ולפרנסו חל על האב ואין האם יכולה לפטור את האב מזה (עיין בשו"ע אבה"ע סי' קי"ד סעיף ג'א) ולחוב את הבן, אלא החוב נשאר על האב, והוא פטור בפועל ממנו אם האם תתחייב לספק צרכי הבן במקומו הוא, וההתחייבות צריכה להיות כדין כל התחייבות כספית.
במקרה דנן, טוענת האם שאמנם היא חתמה על ההסכם אך לא קיבלה בקנין, ולכן אין כאן שום התחייבות כספית. ואמנם אם היינו צריכים לדון רק על פי זה, אם חתימתה על ההסכם מחייבת מדין סיטומתא ולא מדין שהחתימה היא עצמה קנין, היה אפשר להטיל בה נרגא ולומר כי היא יכולה לטעון שהסיטומתא היא שחתימתה אינה מחייבת בלי קנין, והוכחה לכך שגם האב חתם על ההסכם, ואעפ"כ התפיסו אותו בקנין, הרי שביה"ד לא הסתפק בחתימה בלבד, וא"כ הרי קמה טענתה וגם ניצבה שבהיות וממנו כן תפסו קנין וממנה לא קיבלו בקנין, הרי שהיא לא התחייבה במאומה.
והנה במקום שאין צורך בקנין, כתב הרמב"ם (פ"ה מהלכות מכירה הלכות י"א – י"ג): "יש דברים הרבה שאינן צריכים קנין ואין לקנין טעם בהם וכו', נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים או כיוצא באלו וכו', קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר, לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה, אין צריך דבר אחר כלל".
ושאלו הפוסקים, מה יהא הדין במקום שאין צורך בקנין ואמנם נהגו להקנות באותם הדברים, ואיתרע הענין ולא קנו ממנו, האם נאמר שמכיון שמהדין אין צורך בקנין, א"כ אפי' שנהגו, אין המנהג בא לעקור את ההלכה אלא בא לחזק את הענין, ואה"נ אף אם לא הקנו, המעשה קיים, או נאמר מכיון שנהגו להקנות ולא הקנו, יכול לומר משחק ומהתל אני בזה.
וכבר כתב על זה החיד"א בספרו יוסף אומץ (סי' מ"ז סעיף ה') וז"ל: "נסתפק הרב מהר"י נבון ז"ל בספרו קרית מלך רב (ח"ב דף כ"ה), כיון דברוב המקומות נהגו להקנות כמ"ש הרמב"ם פ"ה דהלכות מכירה, אם נאמר דאם לא קנו מידו לא מהני, כדקי"ל דבמקום שכותבין את השטר לא קנה בכסף משום דלא סמכה דעתיה, או דילמא שאני התם וכו'. ומהר"א ישראל ז"ל דחה את ספיקו של הקמ"ר". וכתב על זה החיד"א שם שספיקו במקומו עומד, ומ"מ כיון שנהגו ליטול קנין לא סמכה דעתיה שתהא מחילתו ודאית עד שיטול קנין, ואח"כ כתב שיש לפשוט את הספק, שאם לא קנו מ"מ המחילה קיימת. והביא הוכחה מתשובות מהר"י קולון (שורש י') שיש מי שסבר שבמקום שלא צריך קנין ועשו קנין גרוע אז גרע טפי, ומהר"י קולון שם דחה סברה זו. ועיין שם מה שהביא מסברת הרב בני יעקב (דף ק"ו ע"ד).
אבל בערך השולחן (סי' י"ב ס"ק ז') כתב אחרת, ולדעתו אם נהגו לעשות קנין ולא עשו, המחילה אינה מחילה. ולאחר שהביא את דברי קרית מלך רב והרב יוסף אומץ הנ"ל, סיכם וז"ל: "אבל לדעת הר"ן דגם בשטר ראיה לא סמכא דעתיה עד שיכתוב שטר והכי קי"ל כמ"ש (בסי' ק"צ) ע"ש, אלמא אפי' עיקר קנייתו בכסף ואינו קונה בשטר ראיה לא סמכא דעתיה לקנות בכסף עד שיכתוב שטר, ה"נ איכא למימר אף על גב דאין הקנין כלום לא סמכא דעתיה לזכות במחילה לבד עד שיקנה בקנין סודר, דאז זכה למפרע, אבל כשלא קנה ממנו יכול לחזור".
אמנם כל זה רק במקום שאין צריך קנין ונהגו לעשות קנין, אך במקום שמהדין צריך קנין, ומדין סיטומתא נוהגין שהחתימה ה"ל במקום קנין, ויש נוהגין שלא מסתפקים בחתימה ומצריכים קנין נוסף על כך, אם כן הרי יכולה האם לטעון: אמנם חתמתי אבל לא קיבלתי בקנין, וחשבתי שאין כאן סיטומתא, כי מזה שביה"ד קיבל בקנין מהאב, משמע שאין קנין של סיטומתא בחתימה, וא"כ אני לא התחייבתי מאומה מהדין.
טענה זו היתה טובה אילו העובדות היו אחרות, כי למעשה הם חתמו על ההסכם לפני כן והגישו את ההסכם כתוב וחתום לפני ביה"ד. עצם הגשת ההסכם לביה"ד ובקשתם לאשר אותו ולתת לו תוקף של פס"ד מהווה התחייבות ברורה, ואין צריך שום קנין נוסף לכך, כי זה לא מדין סיטומתא אלא מדין קבלת פס"ד. ואם אח"כ ביה"ד נותן פס"ד על סמך זה, ומחייב את האשה והאשה באמת קיימה וקיבלה את זה כפס"ד, היא אינה יכולה לומר: לא התחייבתי ופס"ד לא מחייב אותי ומה שחתמתי ומסרתי רק לשחוק והיתול. ועיין בחו"מ (סי' י"ב סעיף י"ג), ועיין בפ"ת שם (ס"ק י"ט), ובפ"ת שם (ס"ק י') שמה שנעשה בפני טובי העיר אינו צריך קנין, וכ"ש בפני בי"ד מוכר ומוסמך. וא"כ הרי כבר התחייבה ומה שאח"כ עשה ביה"ד קנין לבעל, אינו מענין את האשה, ומה שהוסיפו קנין על ההסכם, אינו גורע ממנו, היא כבר התחייבה ותו לא. ולו היתה העובדה שהבעל קיבל בקנין ואח"כ חתם, והיא חתמה ולא קיבלה בקנין, אז יכול להיות שיכולה לומר אמנם חתמתי אבל החתימה אינה מחייבת כי חשבתי שיקבלו ממנו בקנין וזה הוא שיחייב אותי. אך כאמור אין אנו צריכים לזה.
ב. האם ד' אמות קונות אם גילה דעתו שרוצה לקנות בדבר אחר
ואעפ"כ יש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שהאם יכולה לטעון, נכון חתמתי לפני כן וזה מהווה כעין התחייבות, אבל אני ידעתי שאח"כ ביה"ד יקבל בקנין כנהוג (והוכחה לדבריה שקיבלו בקנין מהבעל), וא"כ הוי כאילו אמרה שלא יועיל הקנין הראשון של החתימה ורק יועיל הקנין השני. הא למה הדבר דומה, למה שפסק בשו"ע (חו"מ סי' קצ"ח סעיף י"ב) וז"ל: "היתה עומדת בר"ה ולא אמר להם המוכר כלום, והלך הלוקח ומשך, לא קנה עד שימשכנה כדינה מר"ה לסימטא. אעפ"י שנקנית במסירה בר"ה ומסירה אינה צריכה שימסור לו מיד ליד, אפילו הכי כיון שהתחיל למשוך, כבר גילה בדעתו שאינו רוצה לקנות בחזקה זו שהוא מחזיק ותפוס בה אלא במשיכה".
מקור דין זה הוא הרשב"א (ב"ב ע"ו ע"ב ד"ה ולענין) המובא בב"י. וטעמו לכאורה מהגמ' (ב"מ י' ע"א): "ראה את המציאה ונפל עליה, ובא אחר והחזיק בה, זה שהחזיק בה זכה בה". והגמרא מקשה, הרי ד' אמות קונות לו, ותירצו שני תירוצים, א. "כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני, בד' אמות לא ניחא ליה דנקני", ותירוץ שני, שהתקנה של ד' אמות קונות היא רק בסימטה או בצידי ר"ה ולא בר"ה, ובמשנה איירי שנפל בר"ה ולכן לא קנה, ומשמע מזה שלפי התירוץ השני אם היה בסימטה אפי' אם נפל עליה שיוצא שגילה דעתו שלא ניחא ליה בד' אמות, אפ"ה קנה.
והנה הרמב"ם (הל' גזילה ואבידה פי"ז ה"א) הביא את הדין בסתמא, ולכן כתב הרב המגיד (שם) שלדעת הרמב"ם פוסקים כאוקימתא קמא. ועיין שם בכסף משנה החולק עליו (ועיין לקמן מה שהבאנו מב"י מה שכתב בדין זה). ועיין שם גם במשנה למלך. והרשב"א המובא בב"י (בסי' רס"ח) פסק כלישנא קמא. וכן כאן בסי' קצ"ח משמע מטעם זה, וכ"כ הגר"א בפירושו (סי' קצ"ח ס"ק י"ז) שזה לפי תירוצא קמא של ב"מ. הרי שפסק כאן בסי' קצ"ח כתירוצא קמא.
והמחנה אפרים (בהלכות מכירה דין קנין משיכה ד'), וכן רמז לזה המשנה למלך (הלכות זכיה ומתנה פ"ב הלכה ט'), וכן פתחי תשובה (סי' קצ"ח אות ט') משם משכנות יעקב, שיובא להלן, הקשו ממה שנפסק בסי' רס"ח (סעיף א') בסתם שאם נפל על המציאה, המחזיק זכה, ואח"כ בסעיף ב' הביא את החילוק בין ר"ה לסימטה ולצדי ר"הב, ומשמע ממנו שהוא פוסק כלישנא בתרא. וכתב כן הרמ"א שם (ס"א) וז"ל: "ודוקא בר"ה, אבל במקום שד' אמות קונות, קנה, ולא גרע משום דנפל עליה, ודלא כיש חולקים". ודוחק לומר שמרן בשו"ע פסק כלישנא קמא, כי הרי הוא עצמו בכסף משנה (הלכות גזילה ואבידה פי"ז ה"א) כתב נגד ה"ה.
וביתר פירוט כתב בב"י (סי' רס"ח) וז"ל: "ותו מתיב לה מדתנן ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה, ואי אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום ליקנו ליה ד' אמות דידיה, ושני רב ששת כי תקינו רבנן בסימטא דלא דחקי רבים, בר"ה דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן. והא בכל מקום קאמר, כל מקום לאתויי צידי ר"ה. ודע דהתם בגמרא משני מקמי הכי שינויא אחרינא בהני תרי תיובתי, כיון דנפל עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני, בד' אמות לא ניחא ליה דליקני. והרי"ף (ב"מ דף ה' ע"א) והרא"ש ז"ל (פ"א סי' כ"ח) השמיטו האי שינויא, וגם הרמב"ם פי"ז מהלכות גזילה השמיטו. משמע דס"ל דכיון דבתר הכי שנינן הנך שינויא דרב ששת ורב פפא, לא קי"ל כההוא שינויא. והר"ן (ב"מ דף י' ע"א ד"ה כיון שנפל מובא בשיטה מקובצת) כתב על ההוא שינויא איכא מאן דאמר דדוקא בקנייה דרבנן, משום דהוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים דשומעין לו, אבל בקניות דאורייתא אף על גב דגלי דעתיה קנה. אבל הרשב"א כתב דה"ה בקניות דאורייתא. אבל הרא"ה חולק בדבר אפי' בקניות דרבנן דכיון דרב פפא פריק תיובתיה בפירוקא אחרינא, שבקינן האי סברא לגמרי. ואינו מחוור, עכ"ל (הר"ן). וכבר הוכחתי שדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל כדעת הרא"ה ז"ל", עכ"ל הב"י.
הרי שלדעתו אם רוצים לחדש שאם נפל עליה לא קנה אפי' בסימטה, צריך לפרש ולא לסתום, א"כ מדוע הוא סתם בשו"ע, אלא ודאי שהוא ס"ל דלא פסקינן כשינויא קמא, ובפרט שלדעתו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרא"ה הולכים בשיטה אחת והכי נקטינן. וא"כ עתה תגדל השאלה כיצד פסק כאן כשינויא בתרא, ובסי' קצ"ח פסק כדעת הרשב"א שהוא פוסק כשינויא קמא, שאם אדם מתכוון לקנות בקנין מסוים, לא מועיל לו לקנות בקנין אחר, אפי' שמהדין הוא כבר קנה בקנין האחר.
ג. הבונה בנין בנכסי הגר באבנים של הגר – האם קנאן בהגבהה
והנה המשנה למלך (הל' זכיה ומתנה פ"ב ה"ט) הקשה מדין אחר, והוא מה שהרמ"ה (יד רמ"ה דף נ"ג ע"ב סי' רכ"ה) פסק, והובא בטור (חו"מ סי' רע"ה), בענין הדין שמי שמחזיק בנכסי הגר לאחר שמת, שדינם כדין הפקר, קנה המחזיק. הגמרא אומרת (ב"ב נ"ג ע"ב): "אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות, קנה (האחר), מאי טעמא, קמא לבני בעלמא הוא דאפיך". והלכה זו נפסקה ברמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פ"ב ה"ט) ובשו"ע (סי' רע"ה סעי' כ"א). והוסיף הרמ"א שם בהגה: "וי"א דכל זה בבונה בעצים ואבנים שאינו שלו כגון בעצים ואבנים של גר, ולא כיון לזכות בהם רק ע"י בנין, או שבנה ע"י פועלים".
מקור דין זה הוא בטור שהביא דעת ר' ישעיה וסברת הרמ"ה, וז"ל: "וכתב הר"ר ישעיה, והעצים והאבנים, בין אם היו שלו או של גר וקנאם כבר בהגבהה, חייב השני ליתנם לו, וכיון שהראשון לא קנה הקרקע, הוה ליה כיורד לתוך חורבת חבירו ובנאה שלא ברשות. והרמ"ה כתב, אם הלבנים היו של גר אף על פי שהגביהם ראשון לא קנאם, כיון שלא כיוון לקנותם אלא ע"י בנין, ובזה לא קנאם, הילכך בתרא קנה הכל וכו'. וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא משכחת ליה דקנה השני אלא כשבנה הראשון בלבני הגר וע"י פועלים שהם לא כיוונו לקנות, ונמצאו שנשארו הפקר עד שהעמיד השני דלתות וכו', אבל אם בנה הראשון בעצמו, אם בנה בשלו ודאי לא יקנה השני הבנין וכו', ואף אם בנה משל הגר, הרי קנה בהגבהתו העצים והאבנים ולא נשאר אלא הקרקע, ואותו הקרקע לא קנה השני בהעמדת דלתות, לפיכך לא משכחת לה אלא כשבנה הראשון ע"י פועלים כדפרישנא", עכ"ל הטור.
הרי שלדעת הרמ"ה, אם היו העצים והאבנים של הגר, הראשון לא קנאם בהגבהה כי לא כיוון לקנותם, ולדעת הר"י והרא"ש קנה הראשון את העצים והאבנים של הגר עם הגבהתם. ועיין שם בפרישה (אות י"א) שכתב תוך דבריו וז"ל: "והרמ"ה חולק (על ר' ישעיה) בתרתי, חדא דס"ל כל שלא הגביה כדי לקנות, אין הגבהתו מועלת לו כלום וכו', והרא"ש ס"ל בחדא כר' ישעיה ובחדא כהרמ"ה, דהיינו לענין אפי' לא כיוון הראשון לקנות בהגבהה, בזה ס"ל כר"י דאפ"ה קנה וכו'", עכ"ל.
וכן הבין המשל"מ (בהלכות זכיה ומתנה פ"ב ה"ט), והקשה על הרמ"ה מדין נפל לו על המציאה וז"ל: "וז"ל הטור בסי' הע"ר סי"א, והרמ"ה כתב, אם הלבנים היו של גר אף על פי שהגביהם הראשון לא קנאם, כיון שלא כיוון לקנותם אלא ע"י בנין ובזה לא קנאם וכו'. והא דפסק מר"ן (ר"ס רס"ח) דמי שראה את המציאה ונפל לו עליה דקנו לו ד' אמות אף על גב דגלי דעתיה דלא ניחא ליה אלא בנפילה, משום דגילוי דעת אפילו בקניות דרבנן לא מהני, נראה דיש לחלק, דשאני התם דבשעה שיש לו ארבע אמות, באותה שעה כיוון לקנות, ואף על גב דאין דעתו לקנות בארבע אמות, מכל מקום הרי כיוון לקנות באותה שעה, אבל הכא בשעה שהגביה לא היה דעתו לקנות אלא לאחר כך ע"י בנין, ובשעה שהוא מכוין לקנות אין כאן הגבהה. ועיין וכו'".
ואחר כך הוא מציין לריב"ש (סי' שמ"ו) ולמרן (סי' קצ"ח סעי' ח') (הוא הדין של הרשב"א בענין קנין מסירה או משיכה). וכן ציין לתוס' (בבא בתרא נ"ד ע"א ד"ה אדעתא, ובגיטין ס"א ע"א ד"ה ליקט, ובפרק המניח, ב"ק כ"ט ע"ב), בדין ההופך את הגלל. וכן ציין לתשובת מהרימ"ט (סי' קנ"א), וכן סברת הראב"ד המובא בטור (חו"מ סי' ר' סעיף י"ג) עיין שם עוד. ועיין שו"ת רע"א (סי' ל"ז) שהביא את המשנה למלך הנזכר ומ"ש עליו.
ולפלא הוא מה שכתב הצמח צדק (יו"ד סי' ר"ל), שהביא סברת הראב"ד שבטור (סי' ר') והקשה מדין חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו וכו', ותירץ שני תירוצים, א. צריך לחלק בין עשייתו ובין חצירו, ב. וז"ל: "ועוי"ל דהכא כיון שהאינו יהודי רוצה לזכות ולקנות, אף שהוא מתכוון שיקנה ע"י 'האוף גאב', מ"מ גם חצירו זוכה לו בכה"ג, ולא דמי כלל לעודר בנכסי הגר וקסבר דשלו הן, דשם לא נתכוון לשום קנין, אבל הכא מתכוון לקנות ע"י כסף, לכן ממילא גם חצירו זוכה לו וכו'". ואח"כ הביא את הב"י (בסי' רס"ח) שכתב שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש כדעת הרא"ה. וכתב: "הרי מוכרח דס"ל דלא דמי לעודר וכו', אבל הכא שמתכוון לקנות, אף שמתכוון ע"י שנפל לו עליה, וזה באמת אינו קנייה אעפ"כ קנו ליה ד' אמות אף שלא נתכוון להם כלל", ע"כ. וזה ממש כתירוצו של המשנה למלך הנ"ל ורע"א (סי' ל"ז) הנ"ל.
ד. שיטת מחנה אפרים
ועיין מחנה אפרים (הלכות מכירה, קנין משיכה סי' ד') שדן בענין "המגביה שום דבר ולא כיוון לקנותו, אם קנאו או לא", וציין לתוס' (גיטין ס"א ע"א ד"ה ליקט) שמוכח מהם שקונה, והביא את התוס' בבבא בתרא (דף נ"ד ע"א ד"ה אדעתא). ואח"כ הביא את סברת הרמ"ה שאם הלבנים של הגר אפי' שהגביהם הראשון לא קנאם, ומ"ש הרא"ש שקנאם הראשון משום דבסתמא דעתו לקנותם בהגבהתו. ואח"כ הביא את הענין בנפל לו על המציאה, ואת התירוץ קמא של הגמרא ואת התירוץ בתרא של ד"א, וכתב: "ומשמע משם דלר' אשי אף על פי שלא כיוון לקנות בד' אמות אלא בנפילה, אפ"ה כיון דבזכיה קא מתעסק קנה בד' אמות. וכתב בכ"מ (פי"ז מהלכות גזילה) דהר"מ ז"ל תפס כאוקימתא דרב אשי, דכ"כ הר"ן בשם הרא"ה, וכתב מרן בב"י דכן הוא דעת הרי"ף והר"מ ז"ל. אבל הר"ן כתב בשם איכא מ"ד, דבקניות דרבנן הוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים דשומעין לו, אבל בקניות דאורייתא אף על גב דגלי דעתיה, קנה. ולפי דברי כולם נראה דכל שהגביהו בידו, אף על פי שלא כיוון לקנותו, כיון דבזכיה קא עסיק קנה, זולת הרשב"א ז"ל דס"ל דאפי' בקניות דאורייתא לא קנה. ועיין בחדושי זקנים בסוגיין. ולענ"ד היה נראה דכל שלא כיוון לזכות באותה הגבהה, לא זכה, וכמש"ל. ור' פפא לא פליג על זה, אלא דלא ס"ל דכיון דנפל גילה דעתו דבד"א לא ניחא ליה דליקניה, דמאי דנפל היינו כדי שלא יבוא אחר ויחזיק בה ויטעון כנגדו. ולפי דעת רבוותא שהביא הר"ן והסכמת הב"י, נראה שכל שזה מתעסק בזכיה, אף על פי שלא כיוון לקנותו באותה הגבהה הרי זה קנה. וההיא דמחזיק בשטר הגר לא דמי להאי, דהתם אין כוונתו לזכות בשטר לגופו כלל אלא לצורך הקרקע, למה הדבר דומה, להמחזיק בשדה זו כדי לקנות את חברתה. ודברי התוס' בהנזקין נוטים לסברת הרא"ה. והב"י כתב כאן דהעיקר כסברת הרא"ה כיון דהרי"ף והר"מ ז"ל סברי הכי וכ"כ הש"ך. ומן התימה עליו, דבסי' קצ"ח כתב היתה עומדת בר"ה ולא אמ"ל המוכר כלום, והתחיל הלוקח למשוך, לא קנה עד שימשוך כדינו מר"ה לסימטא, אף על פי שנקנית במסירה בר"ה, אפ"ה כיון שהתחיל למשוך גילה דעתו שאינו רוצה לקנות בחזקה זו אלא במשיכה. וזהו דעת הרשב"א ז"ל ולטעמיה אזיל. ועלה בידינו, דכל שזה מתעסק בזכיה, אף על פי שלא כיוון לקנותה ה"ז קנה. וזהו הנראה דעת התוס' בפ' הנזיקין שהבאתי והרא"ש שהביא הטור בסי' רע"ה וכו'" עכ"ל (ע"ש מ"ש בנו הרב המגיה שם).
נראה מדברי מחנה אפרים שהוא מתרץ כתירוצו של המשנה למלך הנ"ל. אלא התימה היא, שכפי שמובן מדבריו שהוא נשאר בקושיא על הב"י, שבסי' רס"ח פסק כלישנא בתרא שאפי' נפל עליה קנה, ובסי' קצ"ח פסק כהרשב"א דהיינו כלישנא קמא, שאם נפל עליה לא קנה מדין ד' אמות, דבשלמא על הרשב"א אין קושיא כי הוא ס"ל תמיד כלישנא קמא ולכן פסק שלא קנה, אך על הב"י נשאר בתימה. ולפי מה שכתב הוא עצמו לעיל וכן משנה למלך הנ"ל, הרי אפשר לתרץ ולומר שלעולם מרן הב"י ס"ל כלישנא בתרא, ואפי' אם לא כיוון לקנות אפ"ה קנה, וזה כל זמן שהוא מתעסק בזכיה, וכאן בענין קנין מסירה ומשיכה שבסי' קצ"ח, הרי בעת שמשך לא היה מתעסק בקניה אלא הוא רוצה לקנותה לאחר זמן, ואפי' זמן מועט, דהיינו שהוא רוצה לקנותה במשיכה לסימטה, וכל עוד שלא הגיע לסימטה הרי אין כאן שום קנין, כי במסירה הרי הוא לא ניחא ליה דליקני, והמשיכה הזאת בר"ה כמאן דליתא כי משיכה אינה קונה בר"ה אלא במסירה, ובמסירה אינו רוצה לקנות, כי לכן הוא מושך. וע"כ פסק השו"ע (בסי' קצ"ח) שלא קנה כי לא מתעסק עתה בזכיה. וא"כ זה יבוא אפי' למאן דפסק כלישנא בתרא. ולזה רמז המשנה למלך לעיין במ"ש ה"ה (הלכות מכירה פ"ג הלכה ג') בשם הרשב"א גבי קנית ספינה, הביא דבריו מר"ן (סי' קצ"ח סעי' ח' וסעיף י"ב), דהיינו לתרץ גם את הקושיה הזאת.
אבל כאמור לא משמע כן מתוך דברי המחנה אפרים הנ"ל, שהוא הבין שמה שנפסק בסימן קצ"ח הוא סברת הרשב"א, שפסק כלישנא קמא. וכן הבין הגר"א בפירושו (סי' קצ"ח ס"ק י"ז), שכתב: "כמ"ש בפ"א דבבא מציעא כיון שנפל גלי דעתיה וכו'". ומשמע שהוא מפרש שהטעם שלו מפני שפוסק כלישנא קמא וכמו שהבין המחנה אפרים. וכן הקשה רע"א בביאורו לשו"ע שם וז"ל: "נ"ב ע"ל סי' רס"ח בהגה וצ"ע". ולכאורה אין קושיא מכאן לסי' רס"ח וכמו שכתב הוא עצמו בתשובותיו (סי' ל"ז). לפ"ת שם (ס"ק ט'), שהביא ממשכנות יעקב שהקשה על הרמ"א כקושית רע"א בפירושו לשו"ע והשאיר בצע"ג. והקשה עליו פ"ת, שזה אפשר לתרץ כדברי משל"מ דלעיל, עיין שם. אמנם בתשובות רע"א (סי' ל"ז) הוזכרה רק הקושיא מסברת הרמ"א שבסי' רע"ה לדין נפל על המציאה שבסי' רס"ח, אבל לא הזכיר את הקושיא מסי' קצ"ח, והמשכנות יעקב ורע"א בהגהותיו הקשו רק על הרמ"א, ומדוע לא הגיהו ולא הקשו על הסתירה של פסקי מר"ן בסי' קצ"ח לב"י סי' רס"ח.
נמצינו למדים, שלדעת מחנה אפרים ולדעת הגר"א ורע"א ומשכנות יעקב, נשארה התימה מסי' קצ"ח לסי' רס"ח, ולא ניחא להם התירוץ של הפ"ת, כי אפשר שאין התירוץ שתירץ המל"מ מסברת הרמ"ה מתורץ כאן, כי שם בדין הרמ"ה איירי שהוא אמנם הגביה את הלבנים ובנה בהם אבל בעת ההגבהה לא חשב לקנות אלא לאחר הבנין, ואז הרי אין לו שום דין קנין כי אינו מגביה אותם אלא עליו לעשות פעולה אחרת מדיני חזקה, וע"כ הוא אינו עוסק עתה בקנין כלל. אבל בנפל לו על המציאה, הוא רוצה לקנות, אלא אנו אומרים ורוצים לאמוד דעתו אם כיוון לקנות בנפילה או בד' אמות, וע"כ סוברת הגמרא בתירוץ בתרא שעתה הוא עוסק בקנין ורוצה לקנות, ולכן קונה מדין ד' אמות עתה בעת הנפילה. אבל בענין קנין מסירה, אפי' אם נאמר שהוא עוסק עתה בקנין משיכה ולא בקנין מסירה, הרי הוא סוף כל סוף עסוק עתה בקנין, ובכלל המשיכה בר"ה הרי יש מסירה, רק חסרה לנו הכוונה שלו, אם זה בקנין מסירה או משיכה, ול"ל להגיד שהוא התכוון רק לקנות במשיכה ולא במסירה, נאמר שהוא התכוון לקנות מה לי משיכה, ומה לי מסירה, ואם לא מועיל מדין משיכה יועיל מדין מסירה. ולכן הם השאירו בצ"ע הקושיא מסי' רס"ח.
ה. חילוק בדוקא אם נמנע ממעשה קנין מסוים ולא קנה בו
ולכאורה היה אפשר לחלק ולתרץ שיש הבדל, אם אפשר לאדם לעשות קנין, והוא עושה פעולה אחרת שאינה קנין, ומתוך פעולה זו באה גם פעולת הקנין, אז אנו אומרים כיון שהתכוון לקנות, קנה בכל אופן שהוא, כמו נפל לו על המציאה ויש לפניו קנין של ד' אמות, שאז הנפילה על המציאה אינו קנין וד' אמות הוי קנין. וכל זה באופן שלא עשה שום פעולה הנוגדת את מטרתו לקנות, אלא שעשה פעולה מסוימת לקנין ומהדין פעולה זו אינה קנין. אבל אם עשה פעולת קנין מסוימת, ויש לפניו פעולת קנין שניה והוא אינו משתמש בה אלא משתמש בפעולה האחרת, ברור הוא שכוונתו היא שאינו רוצה לקנות בפעולה זו. וע"כ אין להכריח את האדם שיקנה בפעולה ובקנין שלא רוצה לקנות בהם. ואין כאן שאלה של אמידת דעת, אלא יש כאן שאלה של הוכחת עובדות. ולכן אם יש לאדם לפניו קנין של מסירה, ולפי הדין אין צורך שהמוכר ימסרנה לו מיד ליד (קצ"ח סעי' ח' וסעיף י"ב), אלא על הקונה לעשות פעולה שהיא מוכיחה על בעלות, כאוחז בה הלוקח, וזה הוא דין מסירה, והוא אינו עושה כך אלא מושכה, זאת אומרת שאינו מסתפק רק באחיזה בלבד אלא עושה פעולה של משיכה, הרי שדעתו אינו נוחה מקנין מסירה והוא רוצה קנין משיכה וזה נקרא גילוי דעתו, פעולה זו היא הוכחה ברורה לרצונו ולדעתו. ולכן מכיון שהוא אומר ומגלה דעתו בצורה מפורשת שלא ניחא לו לקנות בקנין זה, הוא אינו קונה אליבא דכ"ע.
וזה מדוייק בלשון הרשב"א והשו"ע שכתבו: "כיון שהתחיל למשוך, כבר גילה בדעתו שאינו רוצה לקנות בחזקה זו שהוא מחזיק ותפוס בה אלא במשיכה". דהיינו, בהיות והוא מחזיק בה ואינו מסתפק בהחזקתו אלא הוא ממשיך ומושך, הרי שאינו רוצה לקנות במסירה, ובע"כ אי אפשר לקנות אליבא דכ"ע. אבל במקום שיש ספק בכוונתו, כגון שהוא עסוק בקניה ויש ספק אם הוא מתכוון עתה לקנות או אח"כ (כהסברו של משנה למלך בדעת הרמ"ה), בזה המחלוקת שיש בין הרא"ש ור' ישעיה לבין הרמ"ה. לדעת הרא"ש והר"י, בהיות שהוא הגביה את הלבנים והוא בונה אותם כדי לזכות בקרקע הגר, מנין לנו לומר שהוא לא התכוון לקנות בהגבהת הלבנים, והוי שזה תלוי באומדן דעת. וע"כ סוברים הרא"ש והר"י שאין אומדן דעת שהוא לא התכוון לקנות בקנין הגבהה אלא בבנין, ולכן קנה בהגבהה. ואילו לדעת הרמ"ה אומדים את דעתו שהוא התכוון לקנות בעת גמר הבנין ולא בעת ההגבהה, ולכן לא קנאם כלל. והוכחת הרמ"ה שהבונה לא התכוון לקנותם בהגבהה אלא בבנין, היא מלשון הגמרא שאמרה "לאפוכי" בלבד ולא לקנות, כמובא לקמן.
כאמור, הרמ"ה שבסי' ער"ה והרא"ש שם חלוקים הם, ולדעת הרא"ש אם הגביה הראשון את העצים והלבנים קנה אותם אף על פי שהוא התכוון לבנותם, ולסברת הרמ"ה לא קנה הראשון כיון שחשב לבנותם ולא לקנותם עתה בהגבהה. וכאמור, הרי הרא"ש פוסק כלישנא בתרא שאם נפל על המציאה קנה מדין ד' אמות, וא"כ ניחא (אבל להרמ"ה היה אפשר לומר שהוא פוסק כלישנא קמא, ולא משמע כן מהמשל"מ דלעיל). אלא מחלוקתם היא בזה, שלדעת הרמ"ה אנו אומרים שהוא לא התכוון לקנותם אלא בבנין ולא בהגבהה, ולדעת הרא"ש מסתמא אנו אומרים שהתכוון לקנותם בהגבהה ולא עד שיבנם.
וזה לשון הרמ"ה (בחידו' לב"ב דף נ"ג ע"ב סי' רכ"ה): "דיקא נמי דנקט לישנא דליבני בעלמא הוא דאפיך. כלומר דליבני גופייהו, אף על גב דאגבנהו, כיון דלאו אדעתא דמקננהו בעלמא אגביהנהו, אלא לאפוכי בהן אדעתא דבנינא קא מכוון, לא קני להו וכו'". ולבסוף כתב: "אי נמי הוו מנכסי הגר ואיכוון בשעת הגבהה למקננהו, קננהו. מיהו ארעא לא מר קנה ולא מר קנה וכו'", עי"ש. הרי שהוא הוכיח מלשון הגמרא שהוא לא התכוון לקנות בעת ההגבהה ולכן לא קנה. וכבר הזכיר הכנה"ג (סי' רע"ה אות כ"א) את המהרימ"ט (ח"א סי' ק"נ) המובא גם במשנה למלך הנ"ל, ושם לאחר שהביא את סברת הרמ"ה הנז' כתב: "ואין לך חידוש גדול מזה שהבונה הזה ידע שהם נכסי הגר, ומתעסק היה לזכות, הואיל ולא היה בדעתו לזכות ביחוד בלבנים אלא ע"י בנין, לא קנה כלום וכו'". וכתב עוד: "ובאמת שסברת הרמ"ה שם תמוהה, דלא דמי לעודר בנכסי הגר כסבור שהם שלו, שהרי לא נתכוון לזכות לגמרי, אבל זה מתעסק בזכיה הוא", עכ"ל. וזה נראה לכאורה שלא כדברינו לעיל בדברי הרמ"ה. וגם מהפרישה המוזכר לעיל משמע שהוא לא הבין כן את דברי הרמ"ה. והחילוק שחילקנו לעיל בין סי' קצ"ח לרס"ח ולרע"ה הוא לא אליבא דמשל"מ ולא אליבא דמחנ"א ולא אליבא דרע"א והגאון. ויש עוד לעיין בזה.
ו. שיטת הריב"ש
ועיין לריב"ש (סי' שמ"ה) שהזכיר את הגמרא (ב"ב קנ"ב ע"א) לגבי דין מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין אם אומרים ארכבא אתרי רכשי, ושמואל אמר לא ידענא מאי אדון בה, שתוספת קנין מגרע ולא אומרים זה לעצמו וזה לעצמו. ומזה רצה ללמוד שאם הסופר עשה שני קנינים, קנין אגב וקנין סודר, זה גרוע. וע"ז כתב שיש לחלק וז"ל: "שבשכ"מ, הקנין לא הוסיף על דברו מאומה, אבל בכאן שעשה שני קנינים, וכל אחד לעצמו יש לו חלות כדינו, שהרי בקנין סודר משעבד נכסיו מקרקעי ומטלטלי, והאגב מועיל שיהיה דין שעבוד המטלטלין כדין שעבוד קרקע ויהיה לו דין קדימה אפי' במטלטלין, כדאיתא בפרק חזקת הבתים (ב"ב מ"ד ע"א), בזה נראה דאמרינן ארכבא אתרי רכשי. ולא דמי נמי למאי דאמרינן בפ"ק דמציעא ראה את המציאה ונפל לו עליה, שאני התם דכיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני, דהתם הוא דאין ד"א קונות לו שלא בדעתו, ואם היה דעתו שיקנה מדין ד"א לא היה צריך לנפילה, שכבר קנה בד"א, וכיון שאין קונה בנפילה, גם מדין ד"א לא קנה שלא מדעתו. אבל במי שקנה בשני קנינים, אף על פי שאין האחד מועיל, קנה מדין האחר וכו'". עיין שם שהאריך בדין זה.
ולכאורה יוצא לנו מדין זה של הריב"ש שהוא הבין שפוסקים כלישנא קמא ולכן הקשה. ולפי מה שכתבנו לעיל משמע שרוב הפוסקים פוסקים כלישנא בתרא, ולדידם אין קושיא כלל מנפל לו על המציאה. ואפשר לומר שלדעת הריב"ש מחלוקת לישנא קמא ולישנא בתרא בב"מ הוא מדין אחר, אם ד' אמות קונות מדעתו או אפי' שלא מדעתו, שלדעת הלישנא קמא צריך שיאמר שיקנו לו ד' אמות, ולכן אם נפל הרי הוא לא אמר כי כיוון לנפילה ולא לד' אמות, ולכן לא קנה, ולפי הלישנא בתרא אין צריך שיאמר שיקנו לו ד' אמות ולכן בעת שהגיע למקום כבר קנו לו ד' אמות ואפי' אם נפל. ועיין שיטה מקובצת (ב"מ בסוף דף י' ע"א בד"ה ולענין), שהביא את סברת ה"ר יהונתן שכתב: "ובלבד שיאמר יקנו לי ד' אמות דידי, דאי לא אמר לא קני וכו'. אבל הרמ"ך כתב וז"ל: מסוגיא דשמעתא דשקלא וטריא דילה משמע דכיון דתקינו רבנן דליקנו ד' אמות לאדם, אף על גב דלא לימא ליקנו לי, נמי קנו ליה, ובנפל לו על המציאה הוא דצריך דנימא ליקנו ליה אמותי, ואי לא אמר לא יקנו, משום דגלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה למיקני אבל לא בד' אמות, אבל אי לא נפל על המציאה לא צריך".
וא"כ יצא לפי זה מדברי הריב"ש, שלענין פסק הלכה שהוא לפי המסקנה, גם לפי לישנא בתרא יצא שבנפל צריך שיאמר ליקנו לי ד' אמות. ולפי מה שראינו עד כאן לא משמע הכי, אלא משמע שלפי לישנא בתרא ד' אמות קונות לו לאדם אפי' אם לא אמר בפירוש שרוצה שיקנו לו, ואפי' אם נפל לו עליה. ועיין בתוס' (ב"מ י"א ע"א ד"ה זכתה לו) שכתבו כן, וכ"כ הרא"ש (שם סי' ל"א), והוכחתם מלשון הגמרא "ואי תקון רבנן כי לא אמר מאי הוי". וכ"כ הט"ז (סי' רס"ח סעיף ג') מדעתא דנפשיה, והוסיף טעם לזה וז"ל: "גם מעיקר הטעם של תקנת ד"א דלא ליתי לאנצויי מוכח כן, דאל"כ אכתי אתי לאנצויי ולומר לא היתה כוונתך שתקנה" כנלע"ד. ולכאורה זה פלא, כי הרי כבר כתבו זה ה"ה והכסף משנה (בפי"ז מהלכות גזילה ואבידה ה"ח), שהרמב"ם כתב שם שבחצר שאינה משתמרת בעינן תרתי, שעומד בצד שדהו, וכן יאמר זכתה לי שדי, וע"ז כתב ה"ה שלדעת הרשב"א אין צריך שיאמר זכתה לי שדי. וראייתו, דכיון דד' אמות דרבנן קונות לו אפי' לא אמר, כ"ש חצירו דאורייתא כיון דעומד בצד חצירו. וע"ז הקשה ה"ה, שאין ראיה מדין ד' אמות, כי "אלימא קנייה דד' אמות טפי מפני שהוא יכול לנטות עצמו וליטלה". הרי שכל שאלתו רק בענין חצר שאינה משתמרת צריך לומר קנתה לי, אבל בד' אמות אין צריך לומר קנה לי לפי כל הדיעות.
והכ"מ, לאחר שהביא את דברי ה"ה ואת דחייתו לראיית הרשב"א, כתב: "ול"נ טעם אחר, דארבע אמות שאני דכיון דמשום דלא אתו לאנצויי תקינו רבנן דליקני, לא ראו לחלק בין אמר ללא אמר, דא"כ אכתי הוו אתו לאנצויי", עכ"ל. הרי שמטעם זה שלא יבואו לאנצויי תקנו שאפי' אם לא אמר קנה וזו היתה מעיקר התקנה.
ויתכן וכל דבריו של הריב"ש הם לפי הלישנא קמא, ולמרות שנדחו מהלכה, אעפ"כ הזכיר אותם שאפי' לסברא זו יש לחלק, ודוחק.
לכאורה משמע מהגמרא גיטין (דף י"ד ע"א), בענין הנהו גנאי, שאם הוסיפו קנין על קנין, אפי' אם הקנין השני מועיל יותר מהראשון, לא בטל הראשון. וזה לפי פירוש ושיטת הקרבן נתנאל (בפ"ק אות ש'), ולאפוקי פירוש הסמ"ע (חו"מ סי' קכ"ו ס"ק ל"ו), והש"ך (שם ס"ק נ"ד) והגר"א (ס"ק ל"ה), שלדידם מעמד שלשתם הוא עצמו קנין, ועל קנין אין נאמן לומר פרעתי, וממילא הקנין הנוסף שעשו לא משנה לא מעלה ולא מוריד, עיין שם.
ז. התחייבות האשה בטעות
נוסף על כך, הרי טוען האב, והאם אינה מכחישה אותו, שהוא הסכים לגירושין בתנאי שהאם תפרנס את הבן, ותמורת זה הוא נתן לה למפרע את הדירה כדמי מזונות לבן, א"כ הרי סברה וקיבלה עליה את התמורה למזונות, וממילא נדחית הטענה שכיום היא נשואה – אם נכונים דבריה – ואין לה ממה לפרוע.
אלא שהאם הוכיחה, והאב לא הכחישה בזה, שהבן קשה חינוך, ויש אישורים לזה בתיק, ולכן היה הכרח למצוא לו מוסד מתאים. ולמעשה האם לא מחזיקה אותו בביתה אלא הוא נמצא כיום במוסד, וא"כ על מנת כן האם לא התחייבה, היא לא ידעה שהיא לא תוכל להחזיקו בביתה ותצטרך עבורו מוסד, וההוצאות הנוספות ממה שהיא היתה מחזיקה למה שמשלמים למוסד, צריכות לחול על האב. וע"כ אפשר לאמוד את ההוצאות הנוספות בערך ארבעים אחוז, והאב ישלם 40 אחוזים של המוסד, והאם תשא בעול של 60 אחוזים. ויתכן וזה היה נימוקם של בית הדין האזורי שלא חייבו את האם בכל תשלום הוצאות החזקת הבן.
לפי זה איפוא, יש לדחות את ערעורם של האב ושל האם.
מרדכי אליהו
לאור הנ"ל אנו מחליטים: דוחים את הערעור של א' בתיק תש"ל/211, ואת הערעור של ב' בתיק תשל"א/214.
נימוקים נוספים של אחד הדיינים מצורפים לתיק. אין צו להוצאות.
ניתן ביום ד' באלול תשל"ב. י. ש. אלישיב, מרדכי אליהו, בצלאל זולטי
