בענין: א. (ע"י ב"כ עו"ד קניאל) המערער נגד: ב. (ע"י ב"כ עו"ד נאמן) המשיבה.
הנידון: בדיקת מצב הבריאות. ערעור מצד הבעל על פס"ד של ביה"ד האיזורי חיפה שדחה עתירתו לשלום בית ולחיוב האשה לקבל טיפול רפואי ולגלות ממצאיה הרפואיים הסודיים, ואם תסרב, להכריזה כמורדת ולחייבה בגט. – טענת האשה שהיא בריאה ועובדת כמורה ואינה זקוקה לשום טיפול רפואי, ואף לא מסכימה לבדיקה רפואית ולהרשות לגלות את ממצאיה הרפואיים מחשש שעלול לעורר עליה חשש כחולה. – אימתי מאבדים חזקת הבריאות. – מה הדין בהתקפות בהפסקות ממושכות. – מה הדין באשה שראוה משתטית, האם מעמידים אותה בחזקת שוטה. – מה הדין באשה שקיבלה התקפת עצבים פעם אחת והבריאה. – האם הטוען שאשתו איננה בריאה יכול לכוף אותה לעבור בדיקה רפואית ולגלות ממצאיה הרפואיים. – האם סירובה לכך מוכיח שמצב בריאותה איננו תקין. – מהי מדת מחלת הנפש באשה שבגללה מתירים לבעלה את החדר"ג לשאת אשה אחרת. – מה הדין בעתים חלומה עתים שוטה. – האם חייב עד להעיד למרות שנשבע או התחייב לא להעיד. – האם ע"י התקפות עצבים באשה מחמת לידה היא נקראת עתים שוטה ועתים חלומה. – מתי יש חשש בגירושי אשה שמשלחה וחוזרת. – באילו מקרים יש לחשוש לחזרת המחלה אפילו לאחר התקפה אחת. – האם נאמן עד אחד בדבר שאפשר לברר. – האם מעמידים אדם בחזקת בריא כשעוברים שנים רבות לאחר מחלתו ולא ניכרים בו שום עקבות ממנה. – האם סירובו של אדם להענות לחקירותיו מהווה הוכחה על אשמתו. – האם דנים על פי אומדנות. – אימתי יכול אדם לדרוש מחבירו שיגלה לו את זכויותיו שישנם בידו. – האם יש להסיק מהעלמת הזכויות מסקנות לטובת התובע. – מהי ערכה של עדות רופא.
תמצית המסקנות
א. מי שיודע עדות לחבירו כופים אותו לבוא ולהעיד בביה"ד.
ב. 1. עד שנשבע לא לגלות סוד בעל הדין, אף כשהוא עד אחד, לא חלה השבועה והוא חייב להעיד. 2. לפי זה חייב גם רופא להופיע כעד ולגלות כל הממצאים הרפואיים שבידו הדרושים לדיונים בבית הדין, למרות שהם סודיים והתחייב לא לגלותם. 3. אולם מתי חייב עד אחד להעיד, אם הוא מביא תועלת בעדותו, אבל אם לאו, אסור לו להעיד משום שהוא רק מוציא שם רע בלבד. 4. יש אומרים שעד שנשבע אינו חייב להעיד רק לאחר שידרשו ממנו לבא ולהעיד. 5. ישנן דעות שתחילה מבקשים את מי שהעד נשבע לו שיוותר לו על שבועתו, ורק לאחר שאינו מסכים, מחייבים אותו להעיד.
ג. אשה שקיבלה התקפת עצבים לסירוגין, כגון בשתי הלידות הראשונות ובלידה הרביעית, ואילו בלידה השלישית לא אירע כלום, לא איבדה חזקת בריאותה, ואין בזה אלא חשש בלבד.
ד. אשה שמקבלת התקפות עצבים מתוך לידה, אין לה דין של עתים חלומה ועתים שוטה, כי בעלה יודע את הזמנים שהיא בריאה ובזמנים אלה יכול לחיות אתה כדרך כל הארץ.
ה. 1. סוברים הפוסקים שאשה שהוחזקה כעתים שוטה ועתים חלומה, אין לגרש אותה, מפני שיש לה דין כמשלחה וחוזרת בעת שהיא שוטה. אולם בפעם אחת או בשתי פעמים לא הוחזקה בתור שכזאת. 2. יש סוברים שבארוסה אף בנשתטית או בנכפית בפעם אחת, רשאי הארוס לחשוש לחזרת המחלה ולבטל את השידוך. והוא הדין ביבם.
ו. 1. כהן שהיה מוחזק תמים ועבד בבית המקדש, ובא עד אחד ומעיד עליו שהוא בעל מום, נאמן לפוסלו אעפ"י שהכהן מכחישו, והטעם הוא, משום שאפשר לומר לו: אם אינך בעל מום, פשוט בגדיך ונראה. ומכאן למדים הפוסקים שכל דבר שאפשר לברר, עד אחד נאמן אפילו כשעד אחד מכחישו. 2. וי"א שאם אותו אדם שמעידים עליו יש לו סיבה שבגללה איננו רוצה לברר, עד אחד אינו נאמן. 3. ויש מחלקים בין דבר שאפשר לבררו עכשיו לבין דבר שאפשר היה לבררו פעם.
ז. אשה שקיבלה התקפת עצבים, ועברו מאז שנים רבות והיא עובדת כרגיל ולא ניכר עליה כלום, לא רק שלא איבדה חזקת בריאותה, אלא הוחזקה בזה כבריאה, ואין לחייבה לעבור בדיקה רפואית ולהוכיח שהיא בריאה.
ח. נתבע שאינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקרים אותו, ודאי רמאי הוא, ויכולים לפסוק כאילו השיב ונתברר השקר.
ט. 1. פוסקים שאין דנים בזמן הזה לפי אומדנות, פרט לאומדנא דמוכח טובא. ויש שקובעים בזה כללים מסויימים. 2. אולם דיין מומחה ויחיד בדורו דן לפי אומדנא לכל הדעות. ויש סברה לומר שבתי הדין האיזוריים היום דינם כמומחה ויחיד בדור.
מסכת העובדות
הנה לאחר העיון בחומר שבתיקים, ולאור טענות ומענות של שני הצדדים ובאי כוחם בפני בית הדין הגדול לערעורים כנ"ל, מתבררות העובדות דלהלן בקיצור:
השנים נשואים זמן רב, והאשה עד היום עובדת כמורה בבית ספר, וכל הזמן היו ביניהם סכסוכים, אבל לביה"ד לא הגיעו רק בשנת תשל"ב. טענת הבעל שהאשה בגדר מורדת כי היא אינה שפויה ועליה ללכת לרופא, וכל עוד אינה הולכת הוא אינו יכול לדור אתה, ולכן דינה כמורדת. ואילו היא טוענת שהיא שפויה וראויה לחיי אישות וניהול משק בית, אבל הבעל אינו מוכן כי הוא עינו נתן באחרות, ואינו מפרנס את הבית, ואם הוא יפרנס היא מוכנה לנהל לו משק בית תקין.
למעשה, פעם האשה הודתה שחלתה ונזקקה לטיפול רפואי, אבל זה היה מזמן רב בעת הריונה בביתם, ומאז היא בריאה ואינה הולכת לרופאים. הבעל טוען שהיא חלתה פעמים מספר.
ביה"ד האזורי פסק שעל הבעל להביא הוכחות למחלת אשתו, ע"י שכנים ואלו הבאים במגע ובקשר עמה בעבודתה. הבעל לא הביא שכנים ולא מורים מהעבודה שלה, אלא ביקש להזמין את הרופא שטיפל בה לפני כעשרים שנה בעת ההריון. הרופא סירב להופיע בטענה שאינו יכול להעיד כל עת וזמן שהאשה לא מתירה לו לגלות סודותיה הרפואיים, והבעל לא הביא הוכחות אחרות. וע"כ פסק ביה"ד לדחות תביעת הבעל שהיא חייבת להיבדק אצל רופאים, כי היא בחזקת בריאה, וכן אין מקום להכריזה כמורדת.
על זה הבעל מערער. הוא דורש שנחייב את הרופא לבוא ולהעיד, ולחייב אותה להרשות לו לגלות את סודותיה הרפואיים. כן לחייבה לגשת כיום לבדיקת רופא. האשה מסרבת בכל תוקף, וע"כ טוען הבעל שהוא אינו יכול לדור איתה כל עת וזמן שהיא לא מקבלת טיפול רפואי, כי לדעתו היא חולה ומחלתה חוזרת ונשנית כמה וכמה פעמים והיא מקבלת כדורים ובטיפול רפואי. האשה מכחישה מכל וכל.
ביה"ד הגדול ניסה לשכנעה שתיגש כיום לרופא שייקבע ע"י ביה"ד, והיא סירבה וטענתה בפיה: היא עוסקת בהוראה בבית ספר מכובד בעיריה, ויש לה מעמד נכבד בציבור ההורים. אם תימסר חוות דעת הרופא מלפני עשרים שנה, הגם שאין בזה שום הוכחה משפטית, אעפ"כ הבעל ינצל את הדבר להשמיצה כחולת רוח, ואז לא תוכל בשום פנים ואופן להמשיך וללמד. וכן אם תיגש כיום לרופאים, זה עלול להזיק לה. היא מוכנה ללכת לאחר שתצא לפנסיה.
נמוקי פסק הדין
א. חיוב עד להעיד אם התחייב לא לגלות
הנה, אם היתה עומדת בפנינו רק הבעיה לחייב את האשה לאפשר לרופא להעיד, וכן לכוף את הרופא לבוא ולהעיד מה שידוע לו, הרי לא גרע רופא מכל עד שחייב לבוא ולהעיד אם יש תועלת לצד אחד מזה, ואפי' הוא עד אחד, כמובא בשו"ע (חו"מ סי' כ"ח סעי' א'). ואף על פי שהוא התחייב לא לגלות את סודותיה הרפואיים, כמובא במהר"י וייל (שו"ת מהר"י וייל סי' מ"ב), והביאו בדרכי משה (שם ס"ק א') ובסמ"ע (שם ס"ק א') ובכנסת הגדולה (שם הגהות הטור אות ג'), שאם אמר העד שאינו רשאי להעיד מחמת שקבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר, אז אותו בעל דין שאמר לו בסוף שלא לגלות יתיר לו לגלות הדבר. ועיין ט"ז (שם על דברי הסמ"ע בס"ק א') שהקשה ע"ז מיו"ד (סי' רכ"ח סעי' ל"ג).
ועיין בט"ז ביו"ד (שם ס"ק מ"ב), על דברי הרמ"א שם, שאפילו אם נשבע על דבר שלא לגלות ואח"כ נתנו עליו חרם, חייב להעיד (ומקורו משו"ת מהר"י קולון שורש ק"י). והקשה הט"ז הרי העד חייב להעיד מדין 'אם לא יגיד' אפי' בלי נתינת חרם, ותירץ ששם איירי שלא תובעים ממנו לבוא ולהעיד, אבל אם תובעים ממנו לבוא ולהעיד חייב להעיד אפי' נשבע שלא יגלה, עיין שם. ועיין תומים שם (ס"ק א') ושער משפט שם (ס"ק א') שחולקים ומחלקים בין אם קיבל עליו בסוד לא לגלות לבין אם נשבע בשבועה כוללת או שבועה פרטית. אבל לנ"ד שיש התחייבות שלא לגלות סוד, הוא חייב להעיד.
ועיין עוד בתומים שכתב שמחייבים את האדם שהובטח לו שיתיר לעד לגלות, ואם לא הסכים או שאינו כאן, ביה"ד מחייבים אותו להעיד ולא לכבוש עדותו. ועיין בפתחי תשובה שם (ס"ק ג') ולהלן (בסי' ל"ד ס"ק י"ד). וא"כ בנ"ד לכאורה היה אפשר לחייב את האשה לאפשר לרופא לגלות הסודות, ואם תסרב, לכוף את הרופא לבוא ולהעיד (עיין ברכי יוסף המובא בפתחי תשובה (שם ס"ק ה') שאפשר לכוף לקיים מצוה) ולא לכבוש עדותו.
אולם כל זה אמור רק אם יש תועלת בעדותו לענין שבין אדם לחבירו או בין אדם למקום. אבל אם אדם עשה עבירה ובא עד אחד להעיד, ע"ז הגמרא (פסחים קי"ג ע"ב) אומרת 'טוביה חטא וזיגוד מנגיד', מפני שהוא עד אחד ומוציא שם רע ללא שום תועלת. ועתה מה שהרופא יכול להעיד הוא מה שקרה לפני כעשרים שנה בעת התקפה בהריון, וזה חלף ועבר, ואפי' אם יווכח להדיא שהיא אז הותקפה במחלת עצבים ולא כפי שהיא מודה שהיתה לה רק התמוטטות, אעפ"כ אין נ"מ לעדותו, כי ראשית, זה היה לפני כעשרים שנה, ושנית, זה היה בתקופת הריונה, והיתה לזה סיבה, ובהסתלק הסיבה אין המחלה.
ב. אשה שעתים שוטה ועתים בריאה
ועיין באוצר הפוסקים (אבהע"ז סי' א' ס"ק ע"ב/ה') שהביא משם ברכת רצה (סי' ק"ח) שאם חלתה בפעם אחת בלבד, לא חיישינן ולא הוי חזקה. ויתרה מזו כתב שם שאם נשתטית לסירוגין, כגון בולד הראשון נשתטית ונחלמה וכן בולד השני, ובלידה השלישית לא חלתה כלל, ובלידה הרביעית שוב נשתטית, הרי הלידה הרביעית כלידה ראשונה, שהלידה השלישית שהיתה בטוב, עוקרת את החזקה מהלידה מהראשונה והשניה ולא נשאר רק מהלידה הרביעית, והוי רק חששא בעלמא. ואיני מורה בכה"ג להתיר ומ"מ אם ירצה חכם להתיר… אין מזיחין אותו ע"ש. דהיינו אפי' אם היא חלתה שלש פעמים, בהיות והיתה הפסקה של פעם אחת בינתיים, לא הוי הוחזקה, ואפי' שעתה בפעם הרביעית אפשר לומר אגלאי מילתא. וכ"ש בנידון דידן דלא הוחזקה נשתטית, רק היא מודה שחלתה בדיכאון ורק פעם אחת.
ויתרה מזו עיין שו"ת בגדי יום טוב (ח"א סי' י') שדן בענין אשה שילדה פעמים רבות, ובכל פעם שיולדת היא משתטית לכמה חדשים וחוזרת לבריאותה, ודן שם אם יש לדונה כעיתים חלומה וכעיתים שוטה, וכתב שם שיש לחלק, כי בעיתים ועיתים אין הבעל יודע מה הם העיתים שהיא חולה או בריאה, אבל ביולדת ומשתטית הרי יודע הבעל מתי היא חולה ומתי בריאה, והרי בעת שהיא בריאה יכולה לחיות עמו כדרך כל הארץ. וא"כ גם בנ"ד, הרי לא הוחזקה לחולה רק פעם אחת, ואין מקום לדונה כמוחזקת רק ע"פ דברי הבעל. ומה שפעם קיבלה כדורים להרגעה אין בזה הוכחה על מחלה.
ועיין בית יוסף אה"ע (סי' קי"ט ד"ה מצאתי כתוב, ח"ב דף ב' ע"ב בדפי הטור) בשם מצאתי כתוב, והוא מהר"ש ב"ר אברהם, בענין שאסור לגרש אשה שוטה מפני שמשלחה וחוזרת, ושם דן בענין עיתים שוטה ועיתים חלומה, שגם שם שייך משלחה וחוזרת בעת שהיא שוטה: "והאי עובדא דאתא לידן, אם עתים חלומה עתים שוטה אינה מתגרשת, אבל אם באקראי בעלמא נשתטית ונתרפאה, ונשתטית ושוב נתרפאה, הואיל ואין לה וסת, אין לחוש שתחזור לשטות מחמת תרי זימני, וכהאי גוונא לא מקרי עתים חלומה עתים שוטה". משמע מדבריו שאפי' אם תרי זימני הוחזקה לשוטה ונתרפאה, לא נקראת מוחזקת ואין לחוש שמא תחזור למחלתה. ועל סמך זה תירץ גט פשוט (שם בס"ק ל"ח) את קושייתו איך וכיצד כתב הרא"ש בתשובותיו (כלל מ"ב) שאפשר לגרש אשה נכפית, הרי היא עתים בריאה ועתים נכפית, ובעת שהיא נכפית דין שוטה יש לה, ותירץ ששם איירי שהיא נכפית רק פעם אחת או פעמיים, או כלשונו שהיתה נכפית תרי זמני בלבד, וע"כ לא הוחזקה לנכפית ואפשר לגרשה.
ובזה אפשר להסביר מה שכתב בית יוסף בסי' קס"ה (ח"ב, דף צ"א ע"א בדפי הטור) משם הרשב"ש: "יבם שהיה נכפה בחיי אחיו וטוען שנתרפא, עליו להביא ראיה, וכיון דנכפה הוי מומין שבסתר וא"א להביא ראיה, הרי הוא בחזקת בעל מום וכו'". וצריכים לומר ששם איירי שהוחזק נכפה למעלה מתלת זמני, ועליו להביא ראיה שנתרפא, כי יש לו דין בעל מום.
אך לכאורה נראה שזה סותר למה שכתב חלקת מחוקק (בסי' קי"ז ס"ק י"ב) וז"ל: "ואפשר שכל שהיתה מצורעת, אף שנתרפאה קודם אירוסין, הוי מום, דיש לחוש שמא תחזור ותהיה מצורעת וכו'. ואפשר דיש לחוש אפי' לפעם אחת, וה"ה שהיתה נכפית פעם אחת בילדותה יש לחוש שמא תחזור ותהיה נכפית תחתיו. ויש להתיישב בדבר למעשה, אם פטור בלא קנס כשמתברר על משודכת שלו שהיה לה בילדותה חסרון הנ"ל", עכ"ל.
וא"כ משמע שאפי' בפעם אחת מחזיקים לנכפית וחיישינן לחזרה, וזה דלא כבית יוסף משם הר"ש בסימן קס"ה כאמור. אבל עדיין הרי החלקת מחוקק בעצמו מסופק בזה ובלשון "אפשר" אמר את דבריו. וכן יש לחלק בין אשה שהיא נשואה ורוצים עתה לגרשה בטענה של נכפית, או לחשוש שמא היא נכפית ואי אפשר לגרשה מדין עתים חולה ועתים בריאה, וחוששים שמא דין משלחה וחוזרת עליה, ע"ז אמרו שכל עוד שלא הוחזקה לג' פעמים, אין לה דין מוחזקת. לבין ארוס עם ארוסה שחושש לשאת אותה לאשה כי חשש למום של נכפית, בזה אפי' בפעם אחת האנשים חוששים וקורים לזה מום, ולדידם אם זה מום, לא התארס והשתדך, ובכל אופן יכול לחזור בו, ועיין בית שמואל (שם ס"ק י"ב) שיישב לדברי החלקת מחוקק הנ"ל, שבמצורע ונכפית זה הולך לפי המשפחה, ולכן בחשש בעלמא יכול לחזור בו ולבטל את השידוך. וא"כ גם דברי בית יוסף משם הרשב"ש (בסי' קס"ה) איירי לענין זה שהיבמה אינה מוכנה לקחת יבם נכפה ולוא אפי' היה נכפה רק פעם אחת.
ולנ"ד הרי אי אפשר לומר שהיא הוחזקה לחולה, כי היא כמה שנים לא נזקקה לטיפול רפואי, ואדרבה היא טוענת שבאותו פעם שהלכה לרופא והוזקקה לטיפול רפואי, היה בעת הריונה ובזה גם הבעל מודה, וא"כ בצד המסובב אין סיבה, דהיינו כשהיא אינה בהריון, לא הוחזקה למחלה, ועתה היא אינה במצב של חשש הריון וע"כ אין חשש לחזרת המחלה.
ג. נאמנות בדבר שיכול להתברר
אך לכאורה יוכל הבעל לטעון: אני ברי לי שהיא חולה, וכמה וכמה פעמים הוזקקה לטיפול רפואי ויש לי עד על כך, וכן שתלך עתה לבדיקה רפואית, והאם זה גרע ממה שאמרו בקידושין (דף ס"ו ע"ב), על כהן שהיה מוחזק לתמים ועבד בבית המקדש, ובא עד אחד ומעיד עליו שהוא בעל מום, והכהן מכחישו. ושם העד נאמן למפרע, כי אמר ר"ע: מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פסולו ביחיד. והגמרא שואלת: היכי דמי, אי דקא מכחיש ליה מי מהימן וכו', ואביי אמר לעולם דמכחיש ליה, ודקא אמרת אמאי מהימן, דאמר ליה שלח אחוי, ופירש"י (שם ד"ה שלח): "אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה, והיינו דקתני בעל מום פסולו בגופו, שנוכל לברר הדברים וכן מקוה חסרונו לפנינו". ועיין שם בתוס' (ד"ה שלח) שכתבו: "מכאן יש להוכיח שכל דבר שיכול להתברר, עד אחד נאמן עליו אפי' עד אחד מכחישו".
ועיין בית יוסף יו"ד (סי' קכ"ז, דף רי"א ע"א בדפי הטור ד"ה וכתבו עוד התוס' בפרק האומר) שהביא תוס' זה. ועיין בשו"ע שם (יו"ד סי' קכ"ז סעיף ג') ברמ"א שכתב: "מיהו יש אומרים דבדבר דאיכא לברורי, כגון שאמר לו אחד בא ואראך עובד כוכבים מנסך יינך, צריך לחוש לדבריו". והקשה ע"ז הש"ך (שם ס"ק כ"ד) למה כתב בלשון יש אומרים, הרי זה ש"ס בקידושין פרק האומר (דף ס"ו ע"ב), ועיין שם בביאור הגר"א (ס"ק כ"ב), וכן עיין בית יוסף בחו"מ (סי' כ"ח דף מ"א ע"א בדפי הטור ד"ה אף על גב) שכתב: "אף על גב דעד אחד היכא שאחר מכחישו לאו כלום הוא, אם הוא דבר שיכול להתברר, נאמן, מהרי"ק שורש א' ותוס' קידושין".
וא"כ חזרה הקושיא של הש"ך, שזה מקורו מהש"ס ולמה כתב 'יש אומרים', ויותר מזה, לפי הגמרא והתוס' יוצא שהעד האחד נאמן, ואילו רמ"א כתב צריך לחוש לדבריו ולא אמר שהיין אסור כדין יין נסך. והטעם, כי לכאורה מה שנאמר בגמרא שעד אחד נאמן אפי' בהכחשה, כל זה אליבא דאביי דלית הלכתא כוותיה, והוא הוא שאמר חילוק זה שם, אבל לרבא דהלכתא כוותיה לא חייש לזה. וא"כ קשה כיצד הוכיחו תוס' מדברי אביי להלכתא לדידן, ועיין בחידושי המקנה שהרגיש בזה, ומה שתירץ והוכיח שגם לרבא הדין כן אם אמר לו שלח ואחוי, והוכיח כן מלשון הגמרא. וא"כ אפשר שהרמ"א חש לזה, וזה לא ש"ס ערוך בקידושין כדברי הש"ך, וע"כ כתב בלשון יש אומרים, דהיינו שבזה אין פלוגתא בין אביי לרבא שעד אחד נאמן, ושלא כפשטא דש"ס שגם בזה חולקים.
או אפשר שיש לחלק בין העובדא דש"ס, שכהן בעל מום עובד בבית המקדש ובא עד אחד ואמר לו שהוא בעל מום, וכשמכחישו אומר לו שלח אחוי, וממה שהוא אינו מסכים להראות משמע שהוא כן בעל מום, והעד הוא לא מעיד רק גילוי מילתא בעלמא, ובנקל יוכל הדבר להתברר. משא"כ עד שאומר לו לבעל היין שגוי עומד עתה ומנסך, ובעל היין לא הלך לראות, א"כ אין לנו עתה לפנינו רק עדות עד שהיתה יכולה להתברר אם היו הולכים לראות, ע"כ כתב ע"ז הרמ"א שיש לחוש למה שאומר העד כי בעת שאמר היה אפשר לברר ולא ישקר. וע"ז כתב יש אומרים, כי דין כזה לא נשמע מהש"ס. ויתכן ואפשר לומר שאם בעת שאמר העד לכהן שלח אחוי, והוא לא הראה, בטענה שקר לו להוציא את בגדיו או מסיבה אחרת שאינו יכול להראות, אין כאן לא ראיה ולא הודאה שהוא בעל מום, ואם אח"כ נתגלה שהוא בעל מום וטוען הכהן שעתה נהיה בעל מום, יתכן והוא נאמן ולא יפסל מה שעבד למפרע.
ובנ"ד שאמנם הוא טוען שלח אחוי, כלומר, הרי העד והוא יכול להעיד, העד הזה הוא לא מראה דבר ולא מגלה דבר שעתיד לאגלויי. טענת האשה שהבעל אין פניו לשלום, ואין מטרתו לחיות אתה כבעל ואשה כי כל רצונו להציק ולהזיק לה ולהלעיז עליה, וע"כ אין באי הליכתה לרופא הוכחה למחלה, דאי לא תימא הכי שלח אחוי. כאן היא חוששת מדבר אחר שיעשה כתוצאה משלח אחוי, ובפרט הבעל ברור שלא נאמן כי הוא בעל דין ולא עד, ורק הרופא צריך לבוא ולהעיד, ועתה הרי לדבריה בריאה היא ואין חסרונו בגופו.
ואין נידון דידן דומה למקוה שנמצא חסר (מקוואות פ"ב מ"ב, נדה ב' ע"ב, קידושין ע"ט ע"א), כי שם איירי שהוא חסר לפנינו, וכשאנו דנים על למפרע לא אמרינן השתא חסר, אלא חסר ואתא חסר ואתא, וע"ז פירש רש"י שזה ריע וגרוע טפי מאשה, ואעפ"כ מסקנת הגמרא שם שכל הטעם במקוה הוא מפני שאיכא תרתי לריעותא. וכפירוש רש"י בנדה (דף ב' ע"ב ד"ה תרתי לריעותא): העמד טמא על חזקת טומאה, ובחזקת טהרה במקוה איכא ריעותא שהרי חסר לפניך. ורק מפני כן אנו אומרים שכל טהרות שנעשו למפרע טמאות, אבל באשה אתרע חזקת טהרתה קצת שהרי דם לפניך, ומשום הך ריעותא לחודא לא מרעינן לה, הואיל ובטהרות לא משכחת ריעותא (דברי רש"י שם). א"כ אם אין לפנינו ריעותא באשה זו עתה, ולדבריה לא היתה חולה אלא פעם אחת, וזה לפני כעשרים שנה, ומאז היא בריאה, והוכחה לכך שהיא בריאה, שאף אחד ממקום עבודתה לא מתלונן (ונקל לבעל להביא הוכחות לכך מפני שהוא עוסק באותו מקצוע), קל וחומר שאין להביא הוכחה ממה שהיה אז לעתה ולומר שהיא הוחזקה, אדרבא איכא למימר איפכא, שהיא הוחזקה עתה לבריאה והבריאה ממחלתה, אם היתה חולה אז, כי אין תרתי חזקות לומר חסר ואתא חסר ואתא.
ואכן היא לא הוחזקה לאשה בלתי שפויה ואפי' לאשה שאינה ראויה לנהל משק בית תקין, ועצם העובדה שהיא מורה ומלמדת ובאה במגע עם אנשים, זה אומר שהיא אינה חולה. אמנם במחלות מסוג זה יש שהאשה היא טובה ובסדר כלפי כולם, ורק כלפי אדם מסויים או כלפי הבעל יש לה דמיונות שוא ומדוחים עליו, אבל אשה כזו ובמצב זה אפשר להוכיח, כי היא אינה יכולה להסתיר את רגשותיה כלפיו מאחרים, ואפשר להוכיח כדברי ביה"ד ע"י שכנים או מורים. ואם הבעל בחר לו דרך ושיטה אחרת, והיא לחייבה להביא מסמכים רפואיים, יש מקום לחשדות האשה שהוא רוצה להשמיצה, והיא אינה חייבת לעזור לו בזה, לא מדין נתבע, ולא מדין עדות.
ד. בעל דין שלא עונה על שאלות
וטענת הבעל שהאשה דינה כמורדת מפני שהיא אינה הולכת לרופא, אינה טענה, כי האשה עומדת ואומרת: אני מסכימה ומוכנה לחיות בשלום, רק שישלם צרכי הבית, ולא הוכח ולא הוחזק שהיא אינה ראויה לזה, והבעל טוען שהיא חולה ואינה ראויה, ולכן הוא אינו מוכן לחיות אתה, הוא המורד ולא היא, ואם יש לו הוכחות לכך שהיא חולה ואינה רוצה להתרפאות, הוא צריך להוכיח אותם ולא היא, בפרט שטענתה בפיה שעצם הליכה לרופא עצבים יפריע לה בעבודה ובפרנסה.
ועיין תשובת הרא"ש (כלל ק"ז סי' ו'), מובא בסמ"ע (חו"מ סי' ט"ו ס"ק י"ג), ובש"ך (שם ס"ק ה') (ובבאר הגולה שם אות ס' יש לציין סי' ק"זא): "וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא, ויכול לפסוק כאילו השיב לו ונתברר השקר". וזו לשון תשובת הרא"ש שם: "עוד שאלוהו הרבה שאלות כי היה נראה להם כי ר' ישראל זה מסתיר דבריו וכו'. ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב ר' ישראל על כל שאלה ושאלה כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותיהם פן יתפס בדבריו ויתברר השקר. ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו, כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (ז' ע"א), אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן כל דיין שדן דין אמת לאמתו משרה שכינה בישראל, שנא' וכו' ואמרינן לאמתו זה דין מרומה וכו', ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו וכו'. וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת וכו', מאחר שהעדר הבירור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו וכו'. ועוד דדינו היה יכול להתברר אילו רצה להשיב על שאלות הדיין, מאחר שאינו רוצה להשיב כדי שלא יתברר הדבר, הרי הוא כמודה במקצת שקרו, וראוי לדונו באומדנא דמוכח, כיון דחזינא דדבר שאין יכול להתברר כלל דן אותו ר' בנאה (בבא בתרא נ"ח ע"א) באומדנא דמוכח וכו', ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה וכו'".
ואין זה סותר למה שהבאנו לעיל משם התומים, שאם בעל דין מסרב להרשות לעד לגלות עדותו, מכריחים את העד לבוא, ומשמע שאין דרך אחרת, כי יתכן ואם העד יסרב לבוא בשום פנים ואופן, גם התומים יודה שאפשר לחייב את בעל הדין גם בלי עדותו.
ה. האם אפשר לדון בזמן הזה על פי אומדנא
ומשמע מתשובת הרא"ש שדנים אפילו בזמן הזה באומדנא, הגם שפסק הרי"ף משם הגאון (כתובות מ"ג ע"ב בדפי הרי"ף 'וחזינן לגאון' וכו') שעתה לא דנים באומדנא.
וכן לשון שו"ע בחו"מ (סי' ט"ו סעי' ד'): 'ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו'. ואף על פי שכתב שם בהמשך (בסעיף ה') שהיום לא דנים באומדנא, באומדנא דמוכח טובא דנים. וא"כ בזמן הזה, ביה"ד האזורי במקומו הוא הדיין המומחה והוא יכול לפסוק, בתנאי שיהא שם אומדנא טובה ומוכח טובא.
כ"ז אם נפסוק כנוסח הרא"ש דבעינן דיין מומחה, אבל לפי לשון השו"ע יוצא שאם רוצים לדון באומדנא, לא מספיק שיהא דיין מומחה בלבד, אלא צריך דיין מומחה ויחיד בדורו וזה אין לנו כיום. ואפשר שיש לביה"ד האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו, כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע, והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם.
אבל לפי מה שמשמע מדברי שו"ת מהר"ם אלשיך (סי' מ') יצא שתלוי הענין: יש אופנים שדנים בזמן הזה וצריך מומחה כלשון הרא"ש, וזה באופן שהביא, ויש שמספיק באומדן דמוכח ואין צורך בדיין מומחה ויחיד בדור, כי הכל כדי להעמיד הדין, וכדברי הרמב"ם סוף פרק כ"ד מהלכות סנהדרין (ה"י): "ובכל יהיו מעשיו לשם שמים, ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו וכו', וכ"ש כבוד בני אברהם יצחק ויעקב, ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה".
ועיין תשובות המהר"ם אלשיך (שם), שלאחר שהביא את דברי הרי"ף משם הגאון שאמר שבזמן הזה לא דנים לפי אומדנות, וזה הוא מקורו של הרמב"ם בפרק כ"ד ה"ב מהלכות סנהדרין (והוא נפסק להלכה בחו"מ סי' ט"ו סעי' ה'), הביא תשובת הרשב"א (ח"א אלף קמ"ו) שהרמב"ן קרע את השטר ולא רק מרענא ליה, כמסקנת הגמרא בכתובות, והוסיף ע"ז הרשב"א שם: "והכל לפי הבדיקות ולפי כוונת שם שמים". וע"ז הקשה מהר"ם אלשיך: "היכי עבד עובדא איפכא דגמרא, ולא עוד אלא שכל הפוסקים כסברא דגאון ס"ל דהאידנא אפי' לא מרעינן ולא מפכינן שבועה אלא בראיה ברורה, ואי אפי' לאורעי שטרא לא מרעינן, היכי האידנא קרעיה הרמב"ן והסכים הרשב"א ז"ל בדבר".
וכן הוסיף שם והקשה על הרא"ש שהוא סבירא ליה כהרי"ף משם הגאון שבזמן הזה לא דיינינן באומדנא, והוא עצמו כתב בכמה מקומות שאפי' היום דנים ומוציאים ממון ע"י אומדנא (כההוא דלעיל בכלל ק"ז). וע"ז כתב שם מהר"ם אלשיך שיש חמשה גווני של אומדנות, ופירטם לאחדים, עיין שם באורך והביאם בקיצור בכנסת הגדולה (חו"מ סי' ט"ו הגה"ט סעי' ז'): "ה' גווני דין מרומה איכא. א. דלא אתחזק בדעתיה דדינא דהוא מרומה אלא מספקא ליה, בהא צריך דרישה וחקירה לבירור מילתא. ב. דמשמע ליה שהוא דין מרומה ובודאי בהא לא דיינינן ליה. ג. דלא הוי מסברא שלמד מדברי העדים אלא דאיכא נמי ראיה, ובהא לא מגבינן ביה אפי' נתקיים השטר בחותמיו, והיינו ההיא דפרק אלו נערות. ד. היכא דדיינא קים ליה בגויה דאתתא, או דבריר ליה דלא משקרי, ואמרי ליה דנתבע חשיד אשבועה או דשטרא פריעא, אפי' אתו סהדי דאסהידו אחתימות ידייהו, מפקינן ממונא ממאן דהוא פטור מדינא. ודוקא בזמן הגמרא, אבל לא האידנא כדכתב הגאון ז"ל, ומיהו בגוני אחריני דאמדן דעתא ע"י אמתלות דאפשר לן למיקם עלה דמילתא, מרעינן לשטרא ומפקינן ממונא, דאומדנא הוא, והיינו כדין הרא"ש ז"ל בהרבה מתשובותיו. ה. דמחמת בדיקות איכא אומדנות טובא דמוכח ובירור דמילתא וזיופא דשטרא דמתוכן יתבאר לדיין דמזוייף, קרעינן לשטרא ואפי' בזמן הזה, והיינו נידון דהרשב"א ז"ל בתשובות (שם) ונידון מהר"י קולון י"ד ק"ח".
וסיכום הדברים, שאומדנא דמוכח טובא דנים אפי' בזמן הזה. והוסיף מהר"ם אלשיך שם: "וסברא נכונה היא, דע"כ לא קאמר הגאון אלא במאי דלא מתברר לדיינא אלא מפומא דחד מהימן ליה, אפשר דלא נחית עד סוף דעתא דההוא אי בר סמכא הוא ומהימן טפי, אבל היכא דאיכא הוכחות טובא דמוכחי שפיר דזיופא הוא, ודאי דאפי' למקרעי אית ליה רשותא. וסהדא רבא הרמב"ם ז"ל, דאיהו כתב מימרא דגאון, דהשתא לא סמכינן לאפוכי שבועה ולאורועי שטרא אפומא דחד, ובריש הלכות מלוה ולוה (פ"ג ה"ד) כתב שכל מה שעשה הדיין וכוונתו לרדוף הצדק בלבד, ולא לעבור הדין על פחד מבעלי דינים, הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר, והוא שיהיו מעשיו לשם שמים, ולא מפליג בין האידנא לשעבר אלא ודאי כדכתיבנא". ועיין כנסת הגדולה (חו"מ שם הגב"י או' ז' י"א), שהביא דברי מהר"ם אלשיך הנ"ל והסכים עמו, וכן את מהרי"ט ורשב"ם, ועיי"ש. ומשמע שהכל לפי האומדנא אפשר לדון ולפסוק אפי' בזמן הזה. ובפרט אם הוא שייך לאומדן באופן החמישי.
ו. מסקנה בנדוננו
ואעפ"כ כבר מילתנו אמורה שאין כאן אומדנא דמוכח טובא שכוונת האשה להסתיר, שמא היא חוששת מחמת המציק כאמור, ובפרט שהמעשה הוא ישן מלפני עשרים שנה והמקרה היה בזמן מיוחד, והיא חוששת שהדבר ינוצל ע"י בעלה ויאמר שיש דו"ח רפואי על האשה, והאנשים לא ילכו לבדוק מה כתוב בדו"ח.
אך דא עקא, שהאשה מודה שלפני כשנתיים הביא לה רופא לבית ובדקה ונתן לה תרופות וטוענת שהיא לא היתה חולה, ורק הבעל העליל עליה והביא את הרופא, וע"כ יש לחייב את הרופא למסור עדותו אך ורק לפני ביה"ד כדין המובא ברא"ש וברמב"ם, ועיין בברכת יוסף (סי' ט"ז). ואם ביה"ד יראה שיש מקום לדברי הבעל, ימשיך וידון בתביעתו, וברור הוא שהבעל רשאי להביא שכנים או מורים להעיד על התנהגות האשה.
לאור האמור, יש לחייב את הרופא ד"ר בנטל למסור עדותו ואת הדו"ח הרפואי של האשה, לפי הסמכות החוקית שניתנה לביה"ד לגלות סודות הרפואה של הצדדים, והדו"ח ימסר רק לביה"ד לעיון. ולאחר העיון יחליט ביה"ד האזורי על המשך הדיון, וברור הוא שהבעל רשאי להביא עדים שכנים או חברים. ניתן ביום י"ד בכסלו תשל"ה.
מרדכי אליהו
