ערעור על החלטת בית הדין האזורי בתל אביב שניתנה ביום כ"ט באייר תשל"ג, בה קבע ביה"ד כי אין הוא יכול לשנות את ההחלטה שניתנה ביום י' באדר תשכ"ט וביום א' באייר תשל"ג לפיה המערערים אסורים לחזור זה לזה.
מסכת העובדות
הצדדים נשואים משנת תשי"ח ולהם בת, שנולדה בשנת תשי"ט. האשה הגישה בשנת תשכ"ג בקשה לגרושין, ולפי דבריה שם הבעל הסכים לכך. אז היא כתבה: הבעל לא בסדר וקשה לו לחיות חיי אישות. הוגש גם הסכם גרושין בין הצדדים, אך ביום הדיון לא הופיעו והתיק נסגר (תיק 3314/כ"ג).
כן נראה מחו"ד משרד הסעד בתיק 1778/כ"ט, שהוגשה שוב בקשה לגרושין בתיק 2821/כ"ו.
ושוב בשנת תשכ"ט הגישה האשה בקשה לגרושין בהסכמת הבעל, תיק 1778/כט. ביום ט"ו בטבת תשכ"ט הופיעו הצדדים לפני ביה"ד והאשה טענה נגד כח גברא של הבעל, הוא קבל זריקות מהרופא וכך נולדה הילדה. היא טענה בין שאר דבריה שמאז שנולדה הילדה, הבעל לא חי אתה חיי מין, והם גרים יחד כאח ואחות. בשנת 63 רציתי להתגרש (תיק הכ"ג דלעיל). בשנת 66 רציתי להתגרש (תיק החסר המוזכר לעיל). התרגלתי לחיים בלי בעל, כעת רוצה להתגרש.
הבעל אמר אז שהוא מוכן להתגרש, והוא הודה שמטבת 63 לא חי עם אשתו חיי אישות, "הואיל וחיתה עם גברים אחרים, וגם כיום חיה עם גברים אחרים". והאשה ענתה שנכון חיתה עם גבר אחר, ולא יודעת את שמו. "הואיל והצטרכתי לגבר, חייתי גם עם גבר אחר. איני יודעת שמו. במלון דן חייתי עם הגבר". והבעל הוסיף אז ואמר: "הילדה ראתה שהיא חיה עם גבר אחר". והאשה: "זה לא היה בפני הילדה". "עכשיו גם כן חייתי עם גבר גם כן במלון דן. חייתי איתו גם כן רק פעמיים". והבעל: "בבית חיתה גם אתו". האשה: "נכון אבל הילדה לא היתה בחדר השני". הבעל הוסיף מאז המקרים האלה: "איני חי איתה זה שש שנים".
וביה"ד דיבר עם האשה בנפרד, ואז היא אמרה את שמו של התייר, ח' מארה"ב.
ביום י"ב באדר תשכ"ט הוגש הסכם לביה"ד וביה"ד אישרו. וכתב בשולי פס"ד בהחלטה נוספת, לביה"ד לגיטין, לכתוב בתעודת הגרושין של הצדדים כי אסורים לחזור זה לזה. ובהוראה בכתב למזכירות כותבים לעיין בהערה, ולסדר הגט בהקדם.
בזה נסתיים הטיפול בתיק זה, בלי שהצדדים נתגרשו.
בתשרי תשל"ג שוב פנתה האשה לביה"ד בבקשה לגרושין, תיק 467/ל"ג, ושם היא כותבת, חיינו כאח ואחות, "אני מודה שבגדתי בבעלי כמה פעמים". והיא מתרצת מעשיה אלה בלשון זו: "הוא הביא אותי לידי כך, עבירה ופשע חמור, בגלל שאף אשה בריאה אינה יכולה לסבול לחיות חיי נשואין ולהשאר אך ורק אחות".
ביום ז' בכסלו תשל"ג, בהופיעם לפני ביה"ד, לא דברו על נושא זה כי הגישו הסכם לגרושין, והם נתגרשו ביום כ"ב בטבת תשל"ג.
ביום א' באייר תשל"ג הגישה האשה בקשה להיתר נשואין עם הבעל, ושם היא כותבת "שיקרתי בפני ביה"ד מה שאמרתי שבגדתי בבעלי". "לא היה לי שום קשר עם גבר אחר מעולם". באותו יום הם הופיעו לפני ביה"ד, ואז אמר המבקש, "עם האמריקאי חיתה רק פעמיים". כך הוא יודע מפיו של בנו של ז', שהוא נשכר לעקוב אחר האשה, והוא תפס אותם יחד במיטה וצילם אותם. "אפשר לסמוך על מה שאמר… ואני מאמין לו". ובאותו יום אמרה המבקשת שזה היה שקר מה שאמרה שהיא בגדה בבעלה. והמבקש חזר ואמר בנוכחות המבקשת, רק פעמיים היא בגדה בי. המבקשת שוב הכחישה וביה"ד החליט לאוסרם, והוא הסתמך על הנאמר בתיק 1770/כ"ט: "לפי החומר ההחלטה שבתיק 1778/כ"ט, ביה"ד מחליט כי הצדדים אסורים לחזור זה לזה".
ושוב חזרו הצדדים לביה"ד ביום כ"ג באייר תשל"ג, ושם אמר המבקש "כי הוא מוותר לה, ז' לא יכול היה לצלם, התריסים סגורים".
וביה"ד פסק ביום כ"ט באייר תשל"ג (תיק 8293/ל"ג), כדלהלן: "אין ביה"ד הזה יכול לשנות את ההחלטה שניתנה ביום י"ב אדר תשכ"ט בתיק 1778/כ"ט וביום א' באייר תשל"ג בתיק 467/תשל"ג". וזה פס"ד שהוא נשוא הערעור.
פסק דין
א. האמתלא של האשה שהיתה חולת נפש
בכתב הערעור אמר ב"כ הבעל שהאשה היתה מאושפזת בבית חולים ואין לסמוך על דבריה, וביום… בשבט תשל"ד, אמר ב"כ בפנינו שהאשה לימדוה להגיד שבגדה. והמבקש אמר "אני לא האמנתי אף פעם שבגדה בי". השכנים הכניסו לו בראש שצריכים לעקוב אחריה, ולכן ביקש מז' שיעקוב אחריה. "אבל התברר לי שאין לסמוך על שום אדם". המבקשת אמרה שהיא מוכנה להישבע בס"ת שהיא לא בגדה בבעלה. והמבקש עונה לשאלת ביה"ד הזה, הרי בפרוטוקול כתוב שהבעל מאמין לדברי ז', והוא ענה: כל מה שכתוב בפרוטוקול אינו נכון, שקר וכזב, ובקש לתקן את הפרוטוקול. וביה"ד לא רצה. ושוב ענה לשאלת ביה"ד זה על מה שאמר לפני ביה"ד האזורי, והוא אומר: לא אמרתי מה שכתוב שם.
לפי מה שמתברר מכל התיק, יוצא שלא היתה כאן בעיה שהבעל לא רצה לגרש, ולכן היתה צריכה האשה להמציא סיפור של בגידה כדי שיאות הבעל לגרשה, או שהאשה סירבה להתגרש והבעל המציא את הסיפור של הבגידה בכדי שתסכים להתגרש (וזו היא אחת מהאמתלאות שלהם). כי הרי בהופיעם בפעם הראשונה לביה"ד, האשה לא סיפרה מאומה מזה, רק טענה על כח גברא של הבעל, ותבעה גט, והבעל אז באותו מעמד הסכים לגרשה. רק על דבריה שהיא טענה שהוא לא חי איתה חיי אישות מחמת מחלתו, הוא טען שהוא לא חי איתה בגלל הבגידה, ועל המעשה היא הודתה. וכפי מה שכתוב שם, לא מדובר על מקרה בודד של בגידה אלא על מקרים חוזרים ונשנים, על עובדות שונות ובמקומות אחדים.
ועל הטענה שהאשה חלתה ואושפזה בבתי חולים, הרי לפי התיק יוצא שהיא הודתה בשנת תשכ"ט ובשנת תשל"ג, ולא הוכח שבשנים אלו היא היתה אז חולה. ואם נקבל את התירוץ והאמתלא הזאת מפי האשה, הרי אחרי הגרושין אומר המבקש מפורש שהיא בגדה בו, ויש מי שראה והוא מאמין לו, ועתה אין הוא אומר אמתלא למה אמר, שהוא מאמין לו, אלא הוא מכחיש שאמר אי פעם דברים כאלו. אז הרי אין כאן אמתלא למה אמר אלא הוא חוזר בו ממה שאמר. והעד שבא לפנינו והעיד שלא אמר לו אף פעם, אין בו כדי להתיר, כי הוא אינו זוכר פרטים מדוייקים, ועוד הוא אמר שהוא ראה אותה עם גבר אחר, אך לא ראה אותם באופן האוסר. ובר מן דין, מי שאמר שפלוני אמר לו ואותו פלוני מכחישו. ועוד יש לעיין אם זה שוה למחלוקת הרא"ש והרמב"ן יו"ד סי' קפ"ה (בשו"ע סעי' ג'), וראה אה"ע קט"ו (בשו"ע סעי' ו'), ועיין ב"ש וח"מ שם, והגר"א בהגהותיו [ויובאו לקמן].
וגם האמתלא שלו צריכה להיות אמתלא, ולא שיכחיש בלבד. וכן האשה לא מועיל האמתלא שאמרה שהיתה בטירוף כשאמרה כן, עיין פ"ת (אה"ע סי' קט"ו ס"ק ל"ו) "דמה שאומרת שמתוך טירוף הדעת אמרה שזינתה, אין זה אמתלא הניכר לב"ד". ובפרט שכאן איירי שכבר גירשה, ואינו יכול להחזירה בלי אמתלא שתתקבל על דעת ביה"ד, כדברי הרמב"ם (פ"ט מהל' אישות הל' ל"א): "וראינו בדבריה ממש"א, וכן בשיטה מקובצת כתובות (כ"ב ע"ב ד"ה וז"ל הרא"ה) "בדברים הנכרים לנו אמת". ואיזה אמתלא יש לאשה, שתתקבל על דעת ביה"ד, הרי ביה"ד האזורי שדן בדבר שמע את הודאותיהם, וכן האשה כתבה במפורש בכתב התביעה שהיא בגדה בבעלה, והיא הרי נותנת טעם וסיבה מדוע עשתה זאת.
ואף שנפסק בסי' קט"ו (סעי' ו') שאין חוששים לדבריה, הרי במקום שיש רגלים לדבר כן חוששין והיא נאמנתב. ובפרט שהאמתלא מועילה רק אם לא עשתה מעשה (עיין בשו"ע יו"ד קפ"ה סעי' ג' ובט"ז שם), אבל אם עשתה מעשה ובפרט כתיבה שנמסרה לביה"ד, הרי נפסק בשו"ע (חו"מ סי' פ' סעי' ב'): "יש אומרים שלאחר שכתב טענתו בשטר, אינו יכול לחזור ולטעון, ואפי' בנותן אמתלא ואפי' לא הוכחש". והוא מהנמו"י והרשב"א (המובאים בב"י). ועיין סמ"ע (שםג ובסי' י"ג ס"ק י') ואפי' אם ניתן לה כל דילה, ונאמר שהיא היתה חולה בזמן שאמרה, והיא היתה נשואה בזמן שאמרה וכתב שלה אינו כתב המחייב וכו', הרי יש עדיין דברי הבעל שאמרם בזמן שהיה נשוי איתה ואין לו שום אמתלא שעיניו נתן באחרת, כי דבריו נאמרו לאחר שהוא והיא היו מוכנים להתגרש, ובפרט שחזר אח"כ ואמר הדברים לאחר הגרושין, ואינו היום נותן אמתלא למה אמר כן, אלא שמכחיש ואמר לא אמרתי וכאומר לא פעלתי און ואיזה אמתלא יש לו עתה.
ב. האומר דבר בשם אחר ואחר כך האחר בא והכחישו
אלא שהוא בדבריו סמך על עד בשם ז' והוא מאמין לו. והעד כשהופיע בפנינו לא העיד שראה אותם באופן האוסר. ולכאורה היה אפשר לדמות דין זה למה שפסק מר"ן (באה"ע סי' י"ז סעי' ח'ד וביור"ד סי' קפ"ה סעי' ג' בהגה) שאם אמרה משמו של החכם ובא והכחישה הרי החכם נאמן, וכן פסק כאמור בסי' י"ז, ומקורו מהרמב"ן (שבועות ל"ב ע"ב ד"ה הא) שכתב שכך קבל מרבותיו: "כל עד מפי עד, אם בא העד הראשון ומכחיש אותו, הראשון נאמן". ומביאו הרא"ש בשבועות, וכתב עליו "וכן מסתבר", וכן הביאו הר"ן (בכתובות דף ל"ב ע"ב בדפי הרי"ף).
ואילו באה"ע בסי' קט"ו פסק מר"ן בשו"ע (סעי' א'): "או שמכחשת החכם שאומר שלא תקן לה והיא אומרת שתיקן לה, נאמנת". וזה על סמך סברת הרא"ש (כתובות ע"ב ע"א פ"ז סי' ט') ומקורו מהירושלמי שם. וכתב הב"י שם "דאין להפקיע ממון אלא בעדים". והוסיף שהר"ן כתב "אבל מדברי הרמב"ן נראה שהכהן והחכם נאמן". ולכאורה השו"ע סותר את עצמו, שבסי' קט"ו פסק כהרא"ש (בכתובות) ואילו בסי' י"ז פסק כהרמב"ן. וכבר הרגיש בזה בב"י (סי' קפ"ה), וכתב שיש לחלק בין ממון לאיסורא, וכן נראה לפרש דברי הרא"ש.
והסביר את דבריו העזרת נשים (סי' י"ז ס"ק ס"ו): "כוונתו דהרא"ש בפרק שבועת העדות הביא דברי הרמב"ן, ובפרק המדיר כתב הרא"ש כדעת הרשב"א, וכי היכי דלא תיקשי דברי הרא"ש אהדדי, צריך לחלק, דלענין איסורא כ"ע מודו כדברי הרמב"ן דלא מהימנא, אך לענין פסידא דכתובה פליגי עליה דהרמב"ן וס"ל דאין החכם נאמן. גם ראיתי בהרח"ש (דף ג' ע"ב) שכתב חילוק הנז' מדעת עצמו, וכן הם דברי מר"ן הב"י (יו"ד סי' קפ"ה), וכ"כ הפרישה (סי' קט"ו) בשם הב"י ועי"ש".
הרי שסברתו היא שלעולם פוסקים כהרמב"ן שקיבל מרבותיו שהעד הראשון נאמן אבל לענין להפסידו ממון אינו נאמן. ועיין מהרח"ש המובא בעז"נ שם, שהוא מחלק בין להוציא מהחזקה ובין לקיים את החזקה, שבענין כתובה שהעד מעיד ומפקיע ממנה חזקת כתובתה אינו נאמן, ואילו בסי' י"ז, ששם היא מוחזקת בא"א ובאה ואומרת שפלוני אמר שמת בעלה, ואותו פלוני מכחישה, הרי העד בא לקיים את החזקה ולכן הוא נאמן, וע"ש.
ועיין עוד בעזרת נשים שהביא מתשובת מר"ן שסותר למה שפסק בסי' י"ז וז"ל: "וראיתי בתשובת מר"ן (דף ק"ט ע"ד) דכתב שם מסברא דנפשיה בפשיטות כדברי ריא"ז, דהאשה מהימנא אעפ"י שבא העד והכחישה שלא אמר מת. ודקדק לדינו מההיא דפ' שבועת העדות, והביא דבריו בס' ח"מ בקונטרס עגונות (דף כ"ז סי' ק"ב). והם דברים תמוהים, דאיך נעלם ממרן ז"ל כשכתב אותה תשובה דברי הרמב"ן דכתב דלא מהימנא, וגם על ס' ח"מ יש לתמוה איך לא הרגיש דתשובה זו סותרת מ"ש כאן ע"פ ס' הרמב"ן. וצ"ע". ואח"כ הוסיף וכתב: "ואף על גב דמרן בתשובה הנז' הפריז על המדה להתיר באשה ששמעה מעד אחר דבעלה מת דאע"ג דהכחישה מהימינינן לה, ופשיטא דלא קיי"ל כתשובה הנז', וכמ"ש הרח"ש על דברי ריא"ז, מ"מ לגבי ישראל המעיד מפי גוי ושוב הכחישו הגוי, אזלינן להקל".
דברי הב"י מופיעים בשו"ת ב"י דיני גוי מסל"ת סי' ד' (בדפוס ירושלים עמ' רפ"ד) וז"ל: "ועדיין נראה לומר דאין עדות זו כלום, מפני שחזר בו הגוי וכחש שלא ראה ולא ידע בכל אלה מעולם. ותניא בתוספתא דסנהדרין: העדים יכולים לחזור בהם עד שתחקר עדותן בב"ד… ואין לחלק ולומר דהיינו דוקא בעדים הכשרים להעיד, אבל בגוי מאחר שהוא פסול לכל עדויות שבעולם ולא הכשירוהו אלא לעדות אשה משום עגונא, להתיר האמנוהו ולא לאסור, דהא תנן בפרק האשה שלום: עד אומר מת ושנים אומרים לא מת, אף על פי שנשאת תצא, ואוקימנא לה בגמרא בפסולי עדות וכדרבי נחמיה דאמר כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הלך אחר רוב דעות וכו'".
ואח"כ הביא מתשובת מהרי"ק (שורש קכ"א) שגוי להתיר נאמן ולא לאסור, וכן משמע מתשובת הרשב"א. והוסיף ע"ז הב"י שם שצריכים להסביר את דברי הגמרא ביבמות הנז' שמחלק בין פיסול של עבד ואשה שאיתנהו במצוות, לפיסול של גוי. ואח"כ הביא עוד סברא לומר דלא מהני חזרת העד הגוי, כי בעדות אשה עם אמירתו לה הוי כנגמרה העדות, שהרי היא יכולה להעיד שבעלה מת, ולכן כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד. וכתב: "הלכך כל שבא עד והעיד בבית דין ששמע מפי פלוני שנהרג פלוני או שמת, אעפ"י שהעד הראשון חזר בו קודם שנחקור עדות שום אחד מהם בב"ד, אין חוששין לו, וסומכים על דברי העד המעיד ששמע כך מפיו". ועוד חילק בין אם העד הראשון חזר ואמר שלא מת ובין אם העד אומר שלא אמר דבר (שיש עד שאמר), בזה אין העד הראשון נאמן. וכן חילק בעדות גוי שבעינן לפי תומו להתיר וכן לאסור, אבל אם באחד מהם אינו מסל"ת לא נאמן. ואח"כ כתב במסקנא: "ומכל הלין טעמי, נראה דחזרה שחוזר בו לאו כלום הוא, וסומכין על דברי הישראל שמעיד ששמע מפיו שנהרגו".
וא"כ לכאורה אין להקשות על דבריו, כי בשו"ת לא סמך רק על הסברא שעד מפי עד אנו פוסקים שהראשון נאמן, ולא מוציאין אותה מחזקתה, כי שם איירי ההיתר בצירוף כמה וכמה טעמים. ויש עוד לעיין.
אבל נראה שאין הנידון דומה לראיה, ששם איירי שהראשון העיד על דבר המתיר ואח"כ אומר שלא אמר, אבל כאשר הבעל אומר שהעד הראשון אמר דבר האוסר והוא אמר שהאמינו, ואח"כ בא העד הראשון ומכחישו, יתכן ואפי' הרמב"ן יודה בזה שהבעל דבר נאמן ולא הראשון אא"כ יש לו אמתלא מבוררת. ויש לכאורה הוכחה לכך ממה שכתב הרמ"א (בסי' קט"ו סעי' ו') משם המהרי"ק (שורש ב'), שאם עד מעיד שהאשה אמרה לו שהיא אסורה לבעלה, ואח"כ היא מכחישה אותו, היא הנאמנת. והסבירו הפוסקים דבריו דהיינו מטעם שיש לה אמתלא שעיניה נתנה באחר, ואילו היה המקרה לאחר הגרושין אין מקום לאמתלא זו.
ועיין פ"ת שם (ס"ק ל"ט) שהביא משם רע"א (סי' צ"ט) שכן הבין בדברי הרמ"א, וכתב ע"ז שלא משמע כן מדברי המהרי"ק אלא בעד אחד מספיק אם היא מכחישה ואין צורך באמתלא. וזה לשון המהרי"ק: "ויש אומרים שהודתה הילדה לפני עד אחד… לפי הנשמע הילדה כופרת ומכחשת כל האומר שהודתה מעולם… ונלע"ד דבר פשוט, שאם אין לו עד אחד שמעיד על הודאתה, והיא מכחשת, דפשיטא דלא מהימן, דבכל התורה עד אחד בהכחשה לא מהימן, ומזה אין צריך להאריך כלל. ולא עוד, אלא אפילו הוי תרי סהדי דמסהדי סהדותא בכך, לא מיתסרא דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר… ". ומשמע מזה שאם עד אחד מעיד שהיא הודתה היא יכולה להכחישו בלי שום אמתלא, ובלי הטעם שנאמר בעת הודאה עיניה נתנה באחר, והטעם הזה צריך רק אם יש שני עדים המעידים שהודתה לפניהם. ועיין ח"מ וב"ש שם.
ועיין שם בשו"ת רע"א (סי' ק') מה שכתב שם בעל הבית מאיר: "מ"ש מר ד"ה ואף במכחישתו להעד הזה וכו', בודאי… ומ"ש רומעכ"ת, וכ"מ לשון הגהת ש"ע, זהו אמת. אמנם מ"ש מר דהמעיין במהרי"ק גופיה וכו', בזה לענ"ד הוי כשגגה יוצאת מלפני השליט ואגב ריהטא כתב כן, דהרי במהרי"ק שם כתב נמי ואפי' יאמר הבעל שמאמין להעד גם יאמר שמאמין להודאתה, מ"מ לא יהא נאמן להפסידה כתובתה. הרי מבואר דשוייה אנפשה חתיכה דאיסורא מועיל אף שהיא הכחישה להעד שמעולם לא הודית וכו'".
ועיין שם (בסי' ק"א) שהסכים לבית מאיר שלדעת המהרי"ק עד אחד והבעל מאמינו שוי אנפשיה חתיכה דאיסורא, ועיי"ש.
יוצא מכל הנ"ל שהאשה צריכה לומר בעד אחד אמתלא, או משום עיניה נתנה באחר, וכן משמע מהגהת השו"ע הנ"ל. ולפי דברינו לעיל הרי נפסקה ההלכה שאם אדם אומר משם עד אחר, והראשון מכחישו, הראשון נאמן, וא"כ ל"ל טעמא של עיניה נתנה באחר, תיפוק ליה מה שכתב הרמב"ן שקיבל מרבותיו שעד מפי עד הראשון נאמן, והעד השני כמאן דליתיה דמי. אלא מכאן סיעתא שכל זה איירי שהעד אומר דבר מפי האחר להתיר, הא אם אמר מפי עד אחר לאיסור והבעל מאמינו, הגם שהראשון שאמרו מפיו חוזר בו, העד השני נאמן אם לא שנאמר עיניה נתנה באחר. ויש עוד לעיין.
ג. אשה שאמרה שזינתה ואחר כך התגרשה
ויש לעיין בדין המובא משם מהר"ם פאדוה (סי' ל"ד) ברמ"א (סי' קט"ו סעי' ו' בסופו) בענין "אשה שאמרה לבעלה שזנתה, אף על פי שאינה נאמנת, אם עמד וגרשה, אסור להחזירה, ואפי' אם החזירה יש לחוש". והסבירו הח"מ (ס"ק כ"ט) והב"ש (ס"ק ל"א) וכן הגר"א (אות ל"ג) דהיינו ש"עומדת בדבריה" לאחר שגרשה, אך אם חזרה מדבריה הראשונים ואומרת שהיא טהורה, ונותנת אמתלא לדבריה, אז נאמנת. וכאמור, מקור הדין הוא מתשובת מהר"ם פאדוה. ויש להבין מה שאמרו המפרשים "עומדת בדבריה", מה פירוש "עמדה", האם היינו שאחר הגירושין שתקה ולא אמרה דבר, אז אנו אומרים ממה שלא הכחישה ולא חזרה בה מדבריה הראשונים הוי שהיא עומדת בדבריה, או שכונתו עמדה היינו שאמרה לאחר הגירושין שהיא היתה טמאה.
ולכאורה נראה מדברי הנוב"י (קמא אה"ע סי' י"א) כפירוש הראשון, שכתב וז"ל: "ובב"ש (קט"ו ס"ק ל"א) שכתב והיינו שעמדה בדבריה, אין כוונתו שעדיין עומדת בדבריה, שזה מילתא דפשיטא היא, אלא כוונתו שאחר הגירושין לא חזרה מדבריה, שאם חזרה מדבריה תכף אחר הגרושין היה מהני אמתלא, אבל כיון שאחר הגרושין תכף לא חזרה בה, שוב לא מהני אמתלא".
הרי שלדעת הנוב"י, אפי' אם היא לא אמרה דבר אחר גרושיה, היות ולא הכחישה הוי כאילו אמרה שהיא אסורה עליו ולא מהני אמתלא. אבל הפלא הוא שהרי הב"ש כתב במפורש שמקור דבריו "כמ"ש שם בתשובה", וכוונתו על תשובת מהר"ם מפדואה שהיא מקור לדברי הרמ"א, ומהתשובה בלשונה משמע שלא כדברי הנוב"י. וז"ל מהר"ם מפדואה (סי' ל"ד): "אשתו של ראובן ספרה לבעלה איך זינתה עם שמעון לפני כמה שנים… לקח עצה מיראי ה' ויעצוהו לגרשה וכן עשה, ולא אמר משום שם רע אני מגרשך וכו', וגם לא אמרו לו הוי יודע שהמוציא אשתו משום שם רע לא יחזירנה וכו'. והמגרש אמר שמתחילה שגרשה היה בדעתו להחזירה, באשר אמו אמרה לו על שם מורה שהדין הוא כך שיכול אח"כ להחזירה, וכן עשה והחזירה, והיא חביבה עליו… כי אמר שאין להאמינה כי שמא עיניה נתנה באחר. זהו תוכן השאלה… ואם באנו לאסור משום הודאות פיה, הלא הלכה כמשנה אחרונה בסוף נדרים ואינה נאמנת דשמא עיניה נתנה באחר. אמנם העיקר חסר מן הספר של אגרתך אשר שלחת לי, שלא כתבת לי מה אמרה היא בין גרושין ללקוחין שניים, אם עמדה בהודאתה טרם נעשה ליקוחים שניים, או חזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים. וזה היה ראוי לחקור עליו, כי אם עמדה בהודאתה בשעה שהיתה פנויה טרם שבה לביתו, בזה אין דעתי מסכמת להתירה כלל, כי זיל בתר טעמא של משנה אחרונה דשמא עיניה נתנה באחר, וזו טרם שחזר לקחת, אם היא עדיין בהודאתה בטל טעם זה כי אם עיניה נתנה באחר או שמאוס עליה מטעמים הנזכרים, מי הכריחָהּ עתה לשוב ולהיות לו לאשה, הלא היתה ברשותה אז, ועם כל זה היא קיימת בדיבורה הראשון שזנתה תחתיו, ותהיה נאמנת כמשנה ראשונה… "
שמענו מתשובה זו דברים ברורים, שמה שאמרו הח"מ והב"ש "עמדה בדיבורה" היינו שאחר הגירושין חזרה ואמרה שהיא היתה טמאה, ועתה בעת שרוצה לחזור לבעלה חוזרת ואומרת טהורה אני, אז לא מועיל אמתלא שהיה הבעל מאוס בעיניה או עיניה נתנה באחר, כי מדוע חזרה ואמרה כן בעת שהיא פנויה. אבל אם אחר הגרושין לא אמרה מאומה, ובעת שרוצה לחזור לבעלה הראשון אומרת "טהורה אני" ונותנת אמתלא למה אמרה בעת הנשואין "טמאה אני לך" היא נאמנת. ומוכרחים להסביר הטעם מדוע היא נאמנת ולא מזכירים כאן את המחלוקת של הראב"ד והרב המגיד האמור להלן, כי בהיותה נשואה לבעל לא הועילו דבריה לגביו מאומה, וכל עוד לא חזרה ואמרה אחר הגרושין שהיא טמאה יכולה ליתן אמתלא כל שהיא והיא נאמנת (ומכאן מוסבר ספיקו של ההפלאה ק"א קט"ו ס"ק כ"א, שאם אחר הגירושין חזרה ואמרה "טהורה הייתי" ולא נתנה אמתלא למה אמרה "טמאה אני", אם היא נאמנת, האם נאמר שדבריה כמו שאינם דמי לגבי הבעל, או נאמר שכל עוד שהיא נשואה והיא משועבדת לו דבריה כמו שאינם, ואילו לאחר הגירושין חוזר וניעור האיסור והיא אסורה לו עיין שם).
והנה ההפלאה שם וכן הנוב"י שם רוצים לדמות מעשה נתינת הגט לאשה כמו שעשתה מעשה ולא מועיל אמתלא, כמו שפסק השו"ע (יו"ד סי' קפ"ה סעי' ג') בענין אשה שלבשה בגדי נדותה, דלא מהני אמתלא כי עשתה מעשה. וכתבו שזה תלוי במחלוקת הט"ז והש"ך ביו"ד (סי' א' סי"ג בט"ז ס"ק כ"ב, וביו"ד סי' קפ"ה סעי' ג' בש"ך ס"ק ה') אם מועיל אמתלא על המעשה שעשתה או לאו ועיין שם.
ד. אמתלא אחרי חזקה
אך לכאורה יש לעיין, הרי כולם מודים שאם הוחזקה בעיר ל' יום לא מהני אמתלא (עיין באה"ע סי' י"ט בח"מ סק"ג ובב"ש ס"ק ב' ובפ"ת יו"ד סי' קפ"ה ס"ק ה') וא"כ הרי האשה הוחזקה יותר מעשרה חדשים שהיא אסורה על הבעל, וכן כתבו בתעודה, ורק כעבור כעשרה חדשים היא באה ונותנת אמתלא. והרי סוקלים ושורפים על החזקות, ועיין פני יהושע בתשובותיו (אה"ע סי' א') וכן הרמ"א בתשובותיו (סי' ב'), וחת"ס (יו"ד סי' ט'), שמשמע מדבריהם שאפי' בענין חזקות, אם אמרה אמתלא לא הורגין עליהם. וכן כתב הריב"ש (סי' תצ"ח) שאשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני, ונתנה אמתלא לדבריה, נאמנת, "אף על גב דשויתיה אנפשא חתיכה דאיסורא כשאמרה בתחלה מקודשת אני, והוחזקה במקודשת מחמת דיבורה לזמן מרובה, עכ"ז נאמנת לסתור דבריה וכו'". וכן מוכיח הפנ"י ממה שאמרה הגמרא, "לימים עמדה וקדשה את עצמה" משמע שעברו כמה וכמה ימים, ואפי' הוחזקה נאמנת. וצריכים לומר שהיא נתנה אמתלא למה שהתה כ"כ ימים, או מפני שלא נמצאו מהוגנים או מטעם אחר.
אך דעת מהרימ"ט (סי' קמ"ט) שאם הוחזקו בעיר ל' יום לא מהני אמתלא, מהא דסוקלים ושורפין, עיין שם. ועיין רב פעלים (ח"ג אה"ע סי' א') שהביא מערכה מול מערכה בענין אם מועיל אמתלא לאחר שהוחזקה ל' יום, ומביא חילוק אם הוחזקה ע"י מעשה או ע"י דיבור. ועיי"ש באורך. וברור הוא שלדעת הסוברים שאפי' אם עשתה מעשה של לבישת בגדי נדות, אם אמרה ונתנה אמתלא למה לבשה בגדים, או באופן של הטבח שעשה סימן בראש הבהמה (יו"ד סי' א' סעי' י"ג), ונותן טעם למה שעשה מעשה ונתן סימן, הוי אמתלא, א"כ גם אם הוחזקה בעיר ל' יום והיא נותנת אמתלא למה היתה זקוקה לזמן ממושך ולא חזרה בה מיד או תוך ל' יום, האמתלא נקראת אמתלא.
אבל בר מן דין נראה שמה שאמרו סוקלים ושורפין על החזקות, או איש ואשה שבאו ממדינת הים, היא אומרת זה בעלי והוא אומר זו אשתי, אם הוחזקו בעיר ל' יום שהיא אשתו הורגין עליה (שו"ע אבה"ע סי' י"ט סעי' ב') זה איירי באופן שכל השלושים יום הם הוחזקו כאיש ואשה, אבל אם באו ממד"ה ואמרו כן ואח"כ הלכו ונטמנו בבית ואחר ל' יום יצאו ובא אחד ובא על האשה, לא נהרג עליה, כי היא לא הוחזקה רק יום אחד ולא ל' יום, וצריך שכל הל' יום תוחזק. וא"כ במקרה דידן, מנין לנו שהיא הוחזקה במקומם כל הזמן שהיא אסורה לבעלה, ובפני ביה"ד היא הוחזקה רק יום אחד בעת שהופיעו ולא יותר. ויש עוד לעיין בזה ויש סברא של ההפלאה בכתובות דף כ"ב שאם הוחזקה בבית דין לא מהני אמתלא, ועיין אבני האפוד (סי' קט"ו ס"ק ל"ח) שהביא חולקים ע"ז, ועיין ברע"א בתשובותיו (סי' פ"ה וסי' ק"י).
ובפרט לפי מה שכתב ההפלאה שם שאמתלא היינו "אם מבינים הב"ד שדבריהם כנים הם ונאמנים נאמנת, אבל אם מבינים ב"ד שאין הטעם קרוב לאמת, אינה נאמנת". הרי שצריך שביה"ד יבין שהאמתלא שאמרו היא אמת, אבל אם ביה"ד לא משוכנע שזה אמת אלא מבינים שאין זה קרוב לאמת אז לא הוי אמתלא.
ויש להזכיר את המחלוקת בין הרמב"ם להראב"ד (בהלכות אסורי ביאה פי"ח הלכה ט'), שכתב הרמב"ם: "אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי, אף על פי שהיא מותרת לבעלה כמו שביארנו, הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, שהרי הודת שהיא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה האסורה".
והשיג עליו הראב"ד שם, וז"ל: "אף על פי שאמר דבר חכמה, אין שמועתו מתכוונת, שאם אמרה לאחר מיתת בעלה 'לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי', למה אינה נאמנת, והלא לא הודת על עצמו הודאה לאיסור ולא נתקבלו דבריה כלל. והרי אשה שאמרה א"א אני, ואח"כ אמרה פנויה אני, ונתנה אמתלא לדבריה, נאמנת. אף זו, אם היתה קטטה ביניהם, אמתלא גדולה היא זו ונאמנת".
הרי שהראב"ד הבין שלדעת הרמב"ם אפי' אם נתנה אמתלא לא נאמנת. וכן הבין הרב המגיד שם, וכתב: "אפשר לומר שאין לסמוך על דבריה, דהא בעלה לא היה מצווה לגרשה אפי' יאמין לדבריה, דהא אשת ישראל היא ואפי' באשת כהן נמי כיון שלא היה הבעל מחויב להאמינה ולגרשה כנזכר למעלה, אין דבריה כלום, דאי לא, גבי תרומה נמי הוה להו לאיפלוגי. ואף על גב דקושטא דמילתא דאנן לא מהימנינן לה, ה"מ לגבי בעלה כדי שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומפקעת עצמה מבעלה, אבל לאחרים ודאי אסירא דומיא דתרומה. כנ"ל לדעת רבינו". הנה גם הוא הבין שלדעת הרמב"ם אפי' אם נתנה אמתלא לדבריה אינה נאמנת, וחיליה ממה שהגמרא אמרה (בנדרים צ' ע"ב) שאם אמרה "טמאה אני לך" למשנה שניה שלא מאמינים לה, היא מותרת לבעלה, ונחלקו ר"ש ורבא מה דינה לענין אכילת תרומה, לדעת ר"ש אוכלת כדי שלא תוציא לעז על בניה, ורבא אמר אינה אוכלת. ולדעת כולם אם נתארמלה אינה אוכלת בתרומה, ופסק הרמב"ם (בהלכות תרומות פ"ח הל' ט"ו) כדעת רבא, ומוכיח מזה ה"ה (שם) ממה שהגמרא לא מחלקת בין אם נתנה אמתלא לדבריה או לא נתנה אמתלא, הרי שאע"פ שנתנה אמתלא לא הוי אמתלא (ועיין הרא"ש פ"ב יבמות על דף כ"ב). וכן פסק בשו"ע (אה"ע סי' ו' סעי' י"ג) כלשון הרמב"ם ולא חילק בין אם נתנה אמתלא או לא.
וכתב ע"ז הח"מ (ס"ק י"ב): "… ואם נותנת אמתלא לדבריה שאמרה מחמת קטטה אמרה כך, הוא מחלוקת בין הראב"ד והמגיד משנה". וכ"כ הב"ש (שם ס"ק כ"ו) והוסיף: מיהו בשאר אמתלא אף ה"ה מודה, אף על גב שה"ה הוכיח את דבריו מהגמרא נדרים, וא"כ אין נ"מ איזה אמתלא שאומרת אינה נאמנת, שאל"כ חזרה קושיא לדוכתא למה הגמרא לא מחלקת, אעפ"כ כתב הב"ש שיש לחלק שאמתלא ששייך בכל הנשים לא הוי אמתלא, ואמתלא מיוחדת הוי אמתלא. ולדעתו באשת ישראל גם הראב"ד יודה דלא מהני אמתלא, כי הודאתה תפסה לענין כתובה ובזה לא מהני חזרה. וז"ל: "אף על גב דהמגיד מדייק דינו דאינה נאמנת מסוגיא סוף נדרים, דתנא שם באומרת טמאה אני אסורה לאכול תרומה, ולא חילק בין אם נתנה אמתלא לדבריה או לא, משמע לכאורה אף שאר אמתלא לא מהני, דאל"כ אכתי קשה קושיא הנ"ל. וי"ל דוקא אמתלא מ"ש הראב"ד דשייך בכל הנשים הקשה למה לא חילק, אבל שאר אמתלא לא קשה למה לא חילק".
נמצא שאם אומרת שהיה לה קטטה עם בעלה ורוצה להפטר ממנו, שזה מילתא דשכיחא, לא הוי אמתלא, ממה שהש"ס לא חילק, כי אמתלא כזו מסתמא כל אשה תאמר כן, ומשמע ליה אפי' שאמרה לא הוי אמתלא (ועיין פ"ת שם ס"ק י"ב שנוב"י סובר כסברת הב"ש שבאשת ישראל שהפסידה כתובה, כמו שלא מועיל אמתלא לענין ממון, כן לא מועיל לענין אסורא).
וכבר הקשה הבית מאיר (סי' ו' סעי' י"ג) על ה"ה, וכלשונו: "לע"ד אין זה טענה מכרעת, דאילו נשא דינא גמירו וידעו דין דב"ד של אחריהם". וכוונתו, בהיות והאשה טענה שהיא טמאה אפי' שלגבי בעל לא רק שחכמים לא הימנוה, ועי"ש באורך. ולדעתו אפי' אם תתן אמתלא לא מהני לדעת הרמב"ם. והאריך בזה (וכתב שם, ממה שהביאו הח"מ וב"ש פלוגתא בין הראב"ד וה"ה, ולא כתבו פלוגתא בין הראב"ד והרמב"ם. יוצא שלדעתם הרמב"ם מודה דע"י אמתלא שריא כסברת הראב"ד, והוסיף שלדעתו סתימות הרמב"ם מודה כמו שהבינו אותו הראב"ד וה"ה, וא"כ הוי פלוגתא בין הרמב"ם והראב"ד). וכתב לבסוף שלדעת הרמב"ם "כיון שלמשנה ראשונה, משום הא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה, תקינו דלהימנוה משום דאי לא קושטא קאמרה לא הוי מזלזלה בנפשא וכו', אף למשנה ב' דחזו דאיכא למיחש שעיניה וכו', היינו לגבי הבעל, אבל לגבי עצמה אוקמוה אדינא קמא, ואין בין הרמב"ם להראב"ד אלא שהראב"ד ז"ל אזיל לגבי עצמה נמי לפי משנה ב'".
ולדעתו בדעת הרמב"ם שום אמתלא לא מהני, כי בדבר שזילא לה למימר ואמרה הוי אומדנא שזה אמת, שאל"כ לא היתה מזלזלת בעצמה ואומרת דברי גנאי כאלה על עצמה (כמו אם לבשה בגדי נדה לדעת הרשב"א). וחכמים לא הימנוה לגבי בעלה ולגבי עצמה הימנוה, ולכן כתב שם דלא כהב"ש שכתב שאם אמרה אמתלא אחרת מועיל.
ולכאורה יש סתירה בדברי הב"ש, שמשמע שלדעת ה"ה מועיל אמתלא אחרת רק באשת כהן, אבל באשת ישראל אפי' הראב"ד מודה שלא מועיל אמתלא מפני שהועילו דבריה לענין ממון. הרי בסי' קט"ו הביא הרמ"א שני דינים בענין זה, האחד בסעיף ו', לאחר שכתב מר"ן שאשה שאמרה שהיא טמאה לא נאסרת שמא עיניה נתנה באחר, אבל לענין להפסידה כתובתה היא נאמנת, כתב שם הרמ"א "אם חזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה למה אמרה בתחילה כן נאמנת", וכתב ע"ז הח"מ (ס"ק כ"ב) כיצד היא נאמנת באמתלא לענין ממון. וכן עיין ב"ש (שם ס"ק כ"ד). וזה איירי שבעלה לא גירשה, אבל אם כבר גירשה, כתב הרמ"א באותו סעיף לקמן: "אשה שאמרה לבעלה שזנתה, אף על פי שאינה נאמנת, אם עמד וגירשה אסור להחזירה, ואפי' אם החזירה יש לחוש". וכתב על זה הב"ש (שם ס"ק ל"א): "אם עמד וגרשה, היינו שעמדה בדבריה כמ"ש שם בתשובה ובד"מ".
וכ"כ הח"מ (שם ס"ק כ"ח): "היינו בעומדת בדבריה לאחר שגירשה, שאז לא שייך לומר עיניה נתנה באחר, דהא גירשה ומותרת לכל אדם, אלא ודאי קושטא אמרה ושויתא נפשה חתיכה דאיסורא לו, אבל אם חזרה מדבריה הראשונים ואומרת טהורה הייתי, ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים למה אמרה טמאה אני, אז מותר להחזירה". הרי שמועיל אמתלא אם אמרה טמאה אני לך, ולדעת הב"ש בסי' ו' (ס"ק כ"ו) באשת ישראל אפי' הראב"ד מודה שלא מועיל אמתלא.
ובדוחק נוכל להסביר, שמה שאמר הב"ש באשת ישראל לא מועיל אמתלא היינו אמתלא של קטטה ביני לבין בעלי שזה שייכה בכל הנשים, אבל אמתלא אחרת מהני, ודוחק. ועיין פ"ת (סי' ו' אות י"ב) (ומכאן יוסבר מה שהשואל שאל את הנוב"י (קמא אה"ע סי' י"א) וז"ל הנודע ביהודה: "והנה מעלתו כתב שהוא נהיר שהרמ"א כתב בפירוש שאשה שאמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני ונתנה אמתלא לדבריה, נאמנת אפי' כבר גירשה בעלה, אלא שנשכח ממנו באיזה סימן כתב רמ"א דבר זה". וע"כ ענה לו: "הנה זכרונו כוזב לו, ולא כתב הרמ"א דבר זה כלל, ובסימן קט"ו כתב הרמ"א דאם חזרה בה ונתנה אמתלא נאמנת, אבל לא כתב שם דמיירי אף שכבר גירשה", עכ"ל. ולפי דברי הח"מ שמסביר את הרמ"א, וכן משמע בתשובת מהר"מ המובא לעיל שהוא המקור לדברי הרמ"א נמצא שאפי' אם גירשה, אם אמרה אמתלא נאמנת. ואת זה זכר הרב השואל).
א"כ נמצינו למדין שאם אמרה טמאה אני לך ונתגרשה, אסורה לחזור עד שתתן אמתלא לדבריה. ולכאורה הרי שוב חזר הדין שבזה יחלקו הראב"ד והרמב"ם או הראב"ד וה"ה אם מועיל אמתלא או לא, וא"כ מדוע כתבו הח"מ והב"ש (בסי' קט"ו) בשופי שאם נתנה אמתלא מועיל ולא הזכירו את המחלוקת של הראשונים כמו שהזכירו בסימן ו' בשלמא לדעת הב"ש אפשר לתרץ בדוחק כמו שכתבנו לעיל שהוא מחלק בסוגי האמתלות, אבל להח"מ לא מצינו ולא ראינו שיש לו נ"מ בין סוגי האמתלות.
ואפשר לחלק בדוחק, שכל המחלוקת של הראב"ד וה"ה הוא רק לענין שבחיי בעלה היתה נאמנת, דהיינו לענין תרומה, שלגבי עצמה היא נאמנת, וכן בזה שאסרה על עצמה על כהנים אחרים שהיא לא משועבדת להם כמו שמשועבדת לבעל, אם מהני אמתלא או לא מהני אמתלא, כל אחד לפי שיטתו, אבל לגבי הבעל הרי בעת נשואיה היא משועבדת לו, ולא מהימנא לפי משנה אחרונה, אם כן לגביו אמירתה כאילו אינה (עיין תוס' ור"ן בנדרים צ' ע"ב להסביר כיצד הפקיעו את אמירתה טמאה אני לך). ולאחר נשואיה לא פקע עדיין היתרו של הבעל עד שהיא תאמר אמירה שניה שהיא אסורה היתה עליו, אז תהא אסורה לו, אבל כל עוד לא אמרה היא מותרת לו, כי אמירה ראשונה כמאן דליתא דמי, רק צריכה לנמק למה אמרה כן לפני הגרושין שהיא טמאה ולהסביר ולתת אמתלא לדבר, וזה מועיל אליבא דכו"ע כי דבריה לא הועילו ולא עזרו ולא עשו מידי לגבי הבעל (אבל לא משמע כן מדברי הנוב"י שהוא משוה את דברי הרמ"א למחלוקת של הראב"ד וה"ה, וכן לא משמע כן מדברי ההפלאה (סי' קט"ו) שכתב שלאחר פקיעת השעבוד חזרו דבריה לקדמותם והיא אסורה).
אולם בנ"ד, בהיות והמבקש חוזר וטוען שמה שכתוב בפרוטוקול מיום א' באייר תשל"ג אינם דבריו, ולא מוכח שאכן אמר דברים אלו בעת שבא לבקש להתיר לו להנשא עם המבקשת, יש לקבל את האמתלא שלו כמבוררת.
מרדכי אליהו
החלטה: אחרי העיון בכל החומר שבתיק, ועל יסוד הנמוקים המצורפים לתיק, אנו מחליטים להתיר למבקשים לחזור ולהנשא זל"ז, לאחר שיתברר אם המבקשים נשארו פנויים מאז גרושיהם.
ניתנה ביום כ"ו בחשון תשל"ה.
עובדיה יוסף, שאול ישראלי, מרדכי אליהו
