תמצית המסקנות
א. 1. האומר דבר בפני בי"ד וחוזר בו, עליו ליתן אמתלה מבוררת. 2. אמתלה צריכה להיות ניכרת לביה"ד שהיא טענה אמיתית. 3. לעקור דבר מחזקתו צריכים אמתלה מבוררת וניכרת.
ב. בדין עגונה יש להשתדל להשוות הדברים שלא יהיו סותרים, ולהקל.
ג. אשה שנישאת לשני ואח"כ אומרת שבעלה הראשון מת, יש סוברים שאעפ"כ היא נאמנת, ויש חולקים וסוברים שפקעה ממנה החזקה דייקא ומנסבא והיא עשויה לומר שקר כדי להחזיק ולהצדיק את מעשיה.
ד. גם לדעה המחמירה לעיל, אם אשת איש המירה דתה ונישאת לאחר ואח"כ מת, וחזרה לדת יהודית ואומרת שבעלה הראשון מת, היא נאמנת.
ה. 1. עד אחד שאמר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת וכו' דברים שרובם למיתה וחיישינן שאומר בדדמי, צריך לומר קברתיו. 2. אין צריך לומר קברתיו דוקא, אלא אם אמר דבר שמשמע ממנו שהוא ברור שמת כגון שטלטלו וכו', כאילו אמר קברתיו. 3. אם העד לא אמר קברתיו ונישאת, לא תצא. 4. שני עדים שהעידו שמת במלחמה אינם צריכים לומר קברנוהו, כי בשנים לא אומרים בדדמי, ויש חולקים.
ו. 1. יש סוברים שגוי בהיות והוא נאמן רק אם מסיח לפי תומו, נאמן אפי' אם לא אמר קברתיו, ויש חולקים. 2. יש מי שאומר בדעת הרמב"ם שאם הגוי מכיר את ההרוג, אין צריך לומר קברתיו. ויש חולקים על זה. 3. יש מי שאומר בדעת הרמב"ם, שאם הגוי לא היה נוכח בעת שנהרג, נאמן גם בלי קברתיו, ויש חולקים.
ז. 1. יש סברא שעד מפי עד אפי' במלחמה אין צורך שיאמר העד השני ששמע מהעד הראשון קברתיו, כי יתכן והעד הראשון עשה פעולה המוכיחה שמת כגון שטלטלו ולא חש לספר לעד השני. ויש חולקים, שגם בעד מפי עד צריך שיאמר קברתיו. 2. יש מי שאומר שאפי' לדיעה החולקת וסוברת שעד מפי עד צריך לומר קברתיו, אם העד הראשון היה גוי מסיח לפי תומו, נאמן העד השני בסתם, כי יש כאן תרתי לטיבותא, ויש חולקים.
ח. כשיש דבר בעיר יש ספק אם דינו כמלחמה וצריך לומר קברתיו.
ט. מה שאמרו אם נישאת לא תצא, היינו שנישאת עפ"י בי"ד.
מסכת העובדות
זהו ערעור על פסק דין כב' בית הדין האזורי בירושלים מיום י' בסיון תשל"ב (תיק 2127/תשל"א), שדן בתביעות ההדדיות שבין המערערת למשיב. תביעתו של הבעל לגירושין, ולחילופין – למתן היתר נישואין, בין השאר – על יסוד הטענה שהאשה היתה נשואה לפני כן לאחר, ולא קיבלה היתר נישואין לפני שנשאת לו. ותביעת האשה לשלום בית ומזונות.
התקיים דיון ממושך בין הצדדים, כשהאשה מחליפה טענותיה כמה פעמים, וכן נשמעו עדים, עד שלבסוף הוציא בית הדין ביום י' בסיון תשל"ב את פסה"ד דלהלן: "אחרי שמוע טענות ומענות הצדדים ובירורים, אין ביה"ד מוצא שנתחדש דבר יסודי נוסף על הבירורים שכבר נשמעו בתיק 950/תש"ל, ומחליטים:
א – בהמשך להחלטה מיום כ"ג ניסן תשל"א תיק הנז', על האשה לקבל גט מבעלה.
ב – נותנים לאשה זמן של חדש ימים להסכים להנ"ל. אם עד אז לא תקבל גיטה נחליט בבקשת הבעל להיתר נישואין.
ג – קובעים סידור הגט פיטורין ליום ה' י' תמוז 00: 09 ".
על פס"ד זה בא הערעור מטעם האשה.
הצדדים הופיעו בפנינו, וכן עיינו בכל החומר שבתיקים. ניתן בזה תמצית דברי האשה ובא כוחה, וכן העדויות הנוגעות לענין, שעל פיהם הגענו למסקנות ההלכתיות בנידון.
האשה בהופעתה בפני ביה"ד לראשונה (פרוטוקול מיום כ"ו בשבט תש"ל), אמרה: "הייתי נשואה לבעל בשם ג' יחד חדשיים. היה בצבא הרוסי ונעלם. נישאתי לו בחופה וקידושין. לא היה לנו ילדים. היה לי אח ואמר לי להנשא. לא ידעתי אם היה לבעלי אחים…. לא היה לי היכן לשאול על בעלי, ועד היום לא שמעתי עליו כלום".
ב – כ"ה בתמוז תש"ל אומר ב"כ האשה: "האשה גילתה מכר משותף שהכיר בעלה הקודם, גם אחיה נמצא כאן ורצוני להשמיעו".
באותו מעמד אף נשמעו דבריהם של שני אלה בביה"ד.
מתוך דברי האח ד': "לאחותי היו שני בעלים, זה ועוד אחד קודם. אחי ה' – מת – סיפר לי שנישאה בחו"ק כדת משה וישראל. אישית לא יודע זאת. הוא היה חייל בצבא הרוסי, היה בחזית ביאס, קיבל כדור ונפל ומת. אחי ה' אמר לי שלא היו לו אחים. אחותי יודעת על בעלה טוב ממני ומאחי. לא הכרתי את בעלה בכלל".
מתוך דברי העד ו': "… היא הכירה קצין יהודי מצבא רוסיה. היה שם הרב ז', ולא נישאה ע"י הרב ז' אך נישאה בחו"ק ע"י רב פרטי. נוכחתי בחופתה, כי אחיה ה' הזמינני. היו יחד כמה חדשים. ה' סיפר לי יום אחד שבעלה נהרג בחזית בקרב. לא יודע אם לבעלה היו או ישנם ילדים… אילו ה' ידע איך שהוא שג' חי בודאי היה כותב לי זאת".
ב"כ האשה הרב וינמן: "נישואיה היו בחו"ק, היא לא קיבלה אישור מהצבא כי לא נישאה באופן חוקי. לאשה היתה חברה טובה בשם ח' שהיתה מאורסת לקצין יהודי בצבא הרוסי, והיה חבר של ג', והוא כתב לארוסתו ש – ג' נהרג".
האשה עצמה באותו מעמד הוסיפה דברים: "ח' כתבה לי שארוסה היה יחד עם ג' בצבא ושהוא נהרג. אמו כתבה לו פעם שאתה בן יחיד וצריך לדאוג לנו… ח' סיפרה לי על המכתב ב – 44. המכתב מחמותי בא אל בעלי כשהייתי יחד אתו… אני לא יודעת רוסית, המכתב היה ברוסית הוא קרא ואני שמעתי… ה' ידע ש – ג' נהרג, לא בגלל המכתב מ – ח', סיפרתי לו, גם ממכתב ח'. החזית היתה ליד יאס".
ביום כ"ט בשבט תשל"א הושמעו דברים אחרים בפי בא כח האשה: "האשה טוענת שמעולם לא נישאה בחו"ק. חיתה עם גבר מסויים. התביישה בפני בעלה להגיד שחיתה אתו בלי חו"ק".
פסק הדין
א. הדיונים הקודמים
היה למראה עיני פס"ד של הרה"ג ש' ישראלי (שליט"א) [זצ"ל], והפרטים מובאים שם. ושם העלה למסקנה:
א. לדחות את הערעור, ואין הבעל חייב בשלום בית ולא במזונות האשה.
ב. האשה חייבת לקבל הגט, ורשאי לגרשה בעל כורחה, ואין בזה חרם דרבינו גרשום.
ג. לכשתתגרש מבעל זה, תהא מותרת להינשא לאחר.
ואוסיף עוד פרטים קטנים הנוגעים לדינא, בקצרה:
הבעל הנוכחי הגיש תביעה לגירושין על סמך מורדת. וגם בדבריו לפני ביה"ד ביום כ"ו בשבט תש"ל אמנם הזכיר ענין שאין לאשתו היתר, אך לא סמך דבריו על זה. ורק ביום כ"ה בתמוז תש"ל טען ב"כ הבעל: "נוסף לכל, היא עגונה ולא שוחררה מעגינותה. לכן אנו דורשים גט". והדברים מראים שהבעל, שלדבריו היא עגונה, דרש וביקש כל הזמן שלום. ואפי' כאן בארץ הוא רצה לחיות איתה, לדבריו, והיא לא הסכימה, וכדבריו ביום י"ב בניסן תשל"א, "כשבאתי ארצה נסיתי והתחננתי לפניה, והיום לא מוכן יותר". או כדבריו ביום כ"ה בתמוז תש"ל, שעם בואה ארצה שלח לקרוא לה, עתה לא מוכן לחיות איתה. ולדברי האשה הם חיו חיי אישות כאן בארץ, וסיבת תביעתו לגט מפני שרוצה להחזיר את גרושתו הקודמת משנשאת.
פרט נוסף: הצדדים נפרדו בגירושין אזרחיים עוד בחו"ל. הבעל טען, והדבר אושר ע"י האשה, שהם נישאו כדת משה וישראל, והועדו עדים על כך.
האשה אמרה לפני ביה"ד האזורי שהיא נישאה לבעל הראשון – אשר בשם ג' יכונה – כדת משה וישראל. וכן העידו עדים שהנישואין היו כדת משה וישראל, אחד אחיה בשם ד' ששמע מאחיו ה', ועד בשם ו' שהעיד שהיה נוכח בחופה (עדויות מיום כ"ה בתמוז תש"ל), וב"כ אמר באותה ישיבה שהיא נישאה לג' בחופה וקידושין ולא באופן אזרחי, ורק ביום כ' בשבט תשל"א חזרה האשה וטענה שהיא לא נשאת לג' בחופה וקידושין כדת משה וישראל, כי אם חיתה אתו בלי חופה וקידושין והתביישה, ולכן אמרה שהיא נשאת לו כדין, וטענה שיש לה עדים והוכחות לזה. וביה"ד האזורי נענה לבקשה, ונשמעו עדים בבית הדין בחיפה, וכן בביה"ד בירושלים, והעדים העידו שלא יודעים שהיא התחתנה כדת משה וישראל כי אחרת היו מוזמנים לחתונה, וממה שלא הוזמנו משמע שלא התחתנה כדת משה וישראל. ואחד מהם, לאחר שהעיד שלא ידוע לו שהתחתנה עם קצין רוסי, הוסיף, יכול להיות שהתחתנה ולא שמעתי.
וביה"ד החליט כנראה שלא לקבל את האמתלה שלה, ולכן החליט ביום כ"ג בניסן תשל"א:
"ובהיות ולא הובאו עד כה כל הוכחות נוספות להבהרת המצב בעבר ובהווה, חוזרים על ההחלטה מיום ח' בתשרי תשל"א שהצדדים צריכים להתגרש".
והוסיפו שבהמשכת חייהם המשותפים מתעוררת בעיה חמורה של ספק אשת איש מבעל קודם, וע"כ פטרו את הבעל הנוכחי ממזונות. ואעפ"כ ביה"ד לא סגר את הדלת בפניה, והוסיף שם בהחלטתו שאם יהיו בירורים נוספים ביה"ד ישמע אותם.
ואמנם, בתיק 2127/תשל"א הושמעו בירורים נוספים, וביה"ד פסק ביום י' בסיון תשל"ב:
"אין ביה"ד מוצא שנתחדש דבר יסודי נוסף על הבירורים שכבר נשמעו בתיק 950/תש"ל".
והוחלט בהמשך להחלטות קודמות שעל האשה לקבל גט, ואם לא תקבל תוך זמן מסויים, יחליט ביה"ד על בקשת הבעל להיתר נישואין.
על זה מערערת המבקשת, וטוענת שהאמתלה שלה אמתלה, והעדים היו צריכים להתקבל.
לדידי, צדק ביה"ד האזורי שלא קיבל את האמתלה שלה, כי כל אמתלה צריכה להיות משכנעת את ביה"ד, וכבר הארכתי בזה בתיק 119/תשל"ג, וכלשון הרא"ה בשיטה מקובצת מסכת כתובות (כ"ב ע"א, ד"ה וז"ל הרא"ה), "אם נתנה אמתלה לדבריה, כלומר בדברים הניכרים לנו אמת אף על פי שאינן ידועין לנו". ובפרט שהיא הוחזקה זה כמה זמן שהיא נישאה כדת משה וישראל. ואף על פי שהבעל הנוכחי לא טען טענה זו רק לבסוף, וכן הוא רצה לחיות אתה גם לאחר שידע, אטו משום הכי לא צריך ביה"ד להפריש אותם מאיסורא, ועל כן צדק ביה"ד שלא קיבל את האמתלה.
ב. התרת האשה על פי עדות שמת בעלה
אבל מנקודה אחרת אני מסופק, והוא שמתוך העדות שהעידו לפני ביה"ד בענין בעלה הראשון ומתוך דברי האשה שבעלה הראשון נהרג בצבא היה מקום להתירה. אבל ביה"ד האזורי לא נחת לעומק הענין לטפל בבעיה זו, והניחה לעת מצוא לאחר שהאשה תתגרש מבעלה הנוכחי, ובהיות והערעור נסב, ולוא בחלקו, על נקודה זו, ראוי לעיין בזה.
האשה, בהופעתה הראשונה לפני ביה"ד, ביום כ"ו בשבט תש"ל, אמרה: "הייתי נשואה לג' כדת משה וישראל, היה בצבא ונעלם"; "לא היה היכן לשאול על בעלי (הראשון) ועד היום לא שמעתי עליו כלום". ואילו בהופעתה ביום כ"ה בתמוז תש"ל, אמרה, שהחברה שלה כתבה לה שארוסה היה יחד עם ג' בצבא והוא נהרג. והוסיפה שאחיה ה' היה לה כאב, הוא שחיתן אותה עם הראשון ועם השני, והוא:
"לפני שנשאתי לזה, הוא חקר אודות בעלי הקודם היטב, ולאחר מכן נשאתי לזה בחופה וקידושין… הוא ידע שג' נהרג, לא בגלל המכתב של ח'".
והעדים העידו כדבריה. אחיה ד' סיפר שאחיו ה' סיפר לו שג' "היה בחזית ביאס, קיבל כדור ונפל ומת". והוסיף שאחיו ה' סיפר שלא היו לו אחים. העד השני ו' העיד: "ה' סיפר לי שבעלה נהרג בחזית בקרב". העד היה בידידות עם האח ה', ואם היה יודע איזה פרטים על ג' היה מספר לו, "אילו ידע שג' חי בודאי היה כותב לי".
ע"כ תמצית דברי האשה והעדים.
ראשית יש לברר דברי האשה שאמרה שהבעל נעלם, אם הכוונה נעלם ולא יודעים שום פרט עליו מיום עוזבו אותה, או הכוונה שנעלם מהעולם ואיננו, והוסיפה שלא שמעה עליו כלום. וזה מתאים עם מה שמספרת אח"כ שנשמע שבעלה נהרג בצבא, כך כתבו לה, וכן אחיה סיפר לה.
ובענין עיגונא, כמה שאנו יכולים להשוות את הדברים שלא יהיו סותרים, אנו משוים. אבל השאלה היא אם האשה הזו נאמנת לאחר שכבר נשאת לאחר כדת משה וישראל, והיום באה ואומרת כך, יתכן שכל כוונתה רק כדי לאחזוקי מילתא ומעשיה, שהיא נשאת כבר, וכדי שלא נוציא אותה מבעלה הנוכחי אומרת על בעלה הראשון שמת, ואין כאן חזקה של דייקא ומנסבה. עיין רע"א בתשובותיו (ח"א פסקים סימנים קכ"ג – קכ"ה) שדן בזה (והביא שם את סברותיהם של הגאון מליסה ואת סברת חתנו החתם סופר), ועיין שו"ת עונג יום טוב (סי' קל"ב) שדעתו להקל. ועיין שו"ת הרא"ם (לרבי אליהו מזרחי) ז"ל (סי' כ"א) ששם משמע שהיא נאמנת. ועיין פתחי תשובה (סימן י"ז ס"ק י"ג), ואוצר הפוסקים (על סעיף מ"ח) מדין קטטה.
אבל לכאורה אין הוכחה מהרא"ם, כי עובדא דהרא"ם היה שאיש ואשתו נשתמדו, ואח"כ הוא נשא אשה אחרת, והיא תבעה אותו בערכאות, והוא טען שם שהוא נשא את האשה הראשונה בדין ישראל, ועתה שהוא גוי היא אסורה עליו לפי חוקי העכו"ם, והערכאות זיכו אותו, והיא הלכה ונשאת בערכאות לאחד מהמשומדים, ולאחר זמן מת בעלה זה השני, והיא שבה בתשובה ושאלוה על בעלה הראשון ואמרה ששמעה שמת, ובא עד אחד והעיד שנהרג בעלה במקום פלוני. ושאלו להרא"ם אם יש לדון אותה בדין קטטה בינה לבין בעלה, שלפי הדין היא לא נאמנת ואפי' אם עד אחד מסייעה. והרא"ם כתב שם בתשובה שדין קטטה בינו לבינה לא שייך כאן והסביר שם באריכות.
ואח"כ כתב: "ואם כדי להינשא לאחר שלא ימנעוה מפני שעדיין היא קשורה לראשון שהרי לא קבלה ממנו גט לעולם, מאי שנא היא מכל הנשים דעלמא שהן נאמנות לומר שמת בעלה להינשא לאחרים, כי היכי דבשאר נשים דעלמא מהימנינן להו משום דאשה דייקא ומנסבא, וכ"ש במילתא דעבידא לאגלויי דלא משקרי בהו אינשי, הכא נמי נימא הכי… ".
ולכאורה מכאן אפשר לפשוט את ספיקו של רע"א דלעיל, שהרי אתרע חזקתה והיא נשאת לאחר, ואעפ"כ לא הלכה ממנה החזקה של דייקא ומנסבא. אבל לנידון דידן אין הוכחה, כי שם איירי שהיא נשאת לאחר כשהיא היתה משומדת, אף שגם בזה היא נאסרה על בעלה הראשון, אבל הרי נשאר חשש ממזרים על בניה וכו', ולזה היא לא חששה דלא איכפת לה, ואילו אח"כ כשהיא שבה בתשובה, הגם שאין תשובה מועילה שתהא מותרת לראשון ועדיין היא "תצא מזה", אבל לשאר דברים היא חוששת, ולכן דייקא ומינסבא, ואין כאן חשש שעביד איניש למחזק בדיבורו, כי עתה אשה אחרת היא לאחר שחזרה בתשובה.
אבל לנ"ד שהיא עתה עדיין נשואה לזה כדת משה וישראל, היא עתה לא חוששת לחומר שהחמרת עליה בסופה, ואין לה חזקה דדייקא ומינסבא. או שנוכל לומר שבעת הנישואין עם זה היא דייקה ונתברר לה, אם מפי חברתה ח', או מפי אחיה ה', שבעלה הראשון נהרג, והיא אז דייקא ומינסבא, ועל כן עתה שאומרת שבעלה הראשון נהרג ויש לה עדים לכך, הרי שהיא נאמנת שכן היה בתחילה ולא תצא מהיתרה, ובפרט שכולם מודים שהיא התחתנה כדת משה וישראל בנוכחות רב.
אולם גם אם נסמוך על דבריה ששמעה שבעלה נהרג, וכן מה שמעידים שני עדיה, אחיה ועד זר אחר, הרי הם מעידים שבעלה הראשון נהרג במלחמה. והרי הלכה מפורשת היא בשו"ע (אבה"ע סי' י"ז סעי' ל"ג): "עד אחד אמר שראיתי שמת במלחמה או במפולת או שנטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה, אם אמר קברתיו, נאמן ותנשא על פיו. ואם לא אמר קברתיו, לא תנשא, ואם נשאת לא תצא" (והטעם כי זה בעיא ולא איפשטא, ועיין גר"א בביאורו שם ס"ק ק"ח שכן הוא מפורש בירושלמי).
ובסעיף מ"ח: "וכן אם היתה מלחמה בעולם ובאה ואמרה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת (מפני שאומרת בדדמי)… אפי' אומרת וקברתיו, ויש אומרים שאם אמרה קברתיו נאמנת".
ובסעיף נ', לאחר שהביא מר"ן שוב את הדין של עד אחד לא נאמן במלחמה בלי "וקברתיו", כתב הרמ"א שם משם הרא"ש: "אבל שנים אפי' לא אמרו קברנוהו נאמנים".
ובסברא זו גם מר"ן מודה, כי מהלשון שכתב "בא עד אחד", דייק שאם באו שנים דינם שנאמנים. וביתר פירוט הוא כתב בתשובה שעוד נזכירה לקמן בשו"ת בית יוסף (דיני יבום וחליצה שאלה א', בסוף התשובה) לאחר שהביא את סברת הרא"ש ששנים נאמנים כי לא אומרים בשנים בדדמי, כתב: "וכן דעת הרמב"ם וכן דעת הרמב"ן". והסכים לזה הוא שם בתשובה.
וא"כ, הרי העדים שהעידו לא אמרו שאמרו להם קברנוהו, ושניהם מעידים מפי האח ה'. ואם לא היו מעידים שנהרג במלחמה אלא מת סתם, הוי כעד מפי עד ונאמנים, אבל עתה שאומרים מפורשות שהאח ה' אמר להם שנהרג במלחמה, הרי שצריכים לאמר שאמר להם וקברתיו, או שאותו שסיפר לו אמר לו וקברתיו. אבל בהיות וגם חברתה שסיפרה לה לא אמרה לה שאמרו "וקברתיו", א"כ אין כאן עדות, כי הוחזקה מלחמה בעולם וצריכים להוסיף "וקברתיו".
ג. דברי מהר"י בן לב להקל בעד מפי עד
אבל בהיות וכאן הוא דין של עד מפי עד, יש להתיר ולהקל על פי סברתו הידועה של המהריב"ל שעד מפי עד תולין להקל שהראשון אמר קברתיו או טלטלתיו והעד השני לא נחית להכי (עיין שם בתשובותיו ח"א סי' א'), וכלשונו שם: "עד מפי עד, לא תלינן להחמיר אלא להקל, והאשה הזאת תהיה מותרת להינשא לשוק".
ועיין כנסת הגדולה (סימן י"ז הגה"ט אות קע"ב) שהביא כמה וכמה פוסקים שסוברים כן כדעת המהריב"ל, ולאפוקי מהמהרימ"ט (ח"א סי' מ"ח) שחולק. ועיין שם.
אבל טעמו של המהריב"ל הוא לא רק מדין שעד מפי עד תלינן להקל, אלא ששם בעובדא דידיה איירי שהעד הראשון היה גוי, ובזה הרי יש פוסקים שסוברים שבגוי מסיח לפי תומו לא אמרינן בדדמי (ועיין בהגה"ה סי' י"ז סעיף נ', שהביא סברא זו), ורק באופן כזה מתיר המהריב"ל, שכן כתב בתשובה אחרת, (והיא מובאת בח"ב סי' י"ב): "אם היה העד מפי עד, תלינן להקל, דדילמא העד הראשון שינה אותו ממקום למקום או שינו אותו אחרים בפניו, דסגי בקברתיו, ולא חש לאמר זה הפרטים כשסיפר זה המעשה לעד השני. דבשלמא קברתיו הוא דבר רשום, אם היה שקברו היה מספר אותו, אבל אם שינה אותו ממקום למקום, אינו דבר רשום שיזכירנו. איברא שאני לא סמכתי על זאת הסברא לחוד להתיר בים בלא קברתיו ועד מפי עד, אלא דוקא בדאיכא תרתי לטיבותא, חדא דלהוי עד מפי עד, ועוד דלהוי העד הראשון גוי מסיח לפי תומו, לפי שכתבו הגהות מימוניות דבגוי מסיח לפי תומו כיון שאינו מכוון להעיד לא חיישינן ביה דאמר בדדמי, אבל בחדא לטיבותא לא התרתי… ".
ועוד כתב (שם ח"ב בסימן י"ג): "וכבר כתבתי על זה דעתי, והסכמתי היא דהיכא דהוו תרתי לטיבותא, חדא דאמרן שיהא עד השומע ולא עד הרואה, ועוד ששמע מפי גוי מסיח לפי תומו… ונעשה מעשה על ידי. וקצת מגדולי הדור כתבו באותו נדון, וכונתי לדעתם. אך אם הראשון לא היה גוי אלא ישראל, אף על גב דהיא סברת גדולים למימר דתלינן להקל… מ"מ לא בא מעשה לידי ולא דנתי להקל… ואפי' היה בא מעשה לידי היכא דלא הוו תרתי לטיבותא הייתי מסכים להחמיר".
הרי שכל סברתו היא לא מפני שעד מפי עד יש להקל, אלא משום דאיכא ביה תרתי לטיבותא, דהיינו סברא נוספת שלא מצריכה בו "וקברתיו", הא לאו הכי לא היה מתיר, ועיין שם. וא"כ לכאורה אין להביא הוכחה מסברא זו לנידון דידן לא מפני שרבים חולקים עליה, וכן יש רבים שסומכים ידם על סברא זו, אלא שיש לחלק כאמור.
ובעל כנסת הגדולה בספרו בעי חיי (בסוף הספר חלק אבה"ע סי' ז') כתב את הפוסקים החולקים על המהריב"ל, אך כתב בסוף: "סוגין דעלמא אזלא כמהריב"ל, וכמה מעשים ראיתי לגדולי הדור וכתבו להתיר בעד מפי עד בלי וקברתיו" (ועדותו וסברתו היא ההיפך ממה שכתב פני יהושע (ח"ב סי' מ"ה) "שזה שיבוש גמור בעיני" להתיר בעד מפי עד, ועיין שם שדחה לסוברים כן ואין הוכחה מסברת הרמב"ם).
ד. דעת הבית יוסף
אבל בשו"ת בית יוסף (בדיני גוי מסיח לפי תומו סי' י"א), הביא את סברת הרמב"ם שמצריך גם בגוי להגיד "וקברתיו", והרשב"א, הר"ן והריב"ש שיראים להקל בדבר.
וכתב שם: "ועוד שאפי' המצריכים שיאמר וקברתיו הני מילי באומר שראהו מת או הרוג, אבל האומר ששמע שמת או נהרג אין צריך שיאמר ששמע שקברוהו, שהרי כתב (הרמב"ם) בפרק הנז', כבר הודענו שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפי' שמע מאשה ששמעה מעבד הרי זה כשר לעדות אשה ומשיאין על פיו. אבל אם אמר העד או העבד או האשה מת ואני ראיתיו שמת, שואלים אותו היאך ראית ובמה ידעת שמת, אם העיד בדבר ברור נאמן, ואם העיד בדברים שרובם למיתה אין משיאין את אשתו, שאין מעידין על האדם שמת אלא כשראוהו מת ואין בו ספק, עכ"ל (הרמב"ם). הרי שאף על פי כשהעד מעיד שהוא ראהו מת או הרוג, שואלים אותו היאך ראית ובמה ידעת, כשמעיד ששמע שמת או נהרג, אין אנו צריכים שידע כיצד מת או נהרג ומחזיקים דמסתמא מת או נהרג בודאי. וכבר כתב המגיד משנה הטעם דאין דנים אפשר משאי אפשר, ומינה נשמע שאין צריך שיאמר שאמר לו שנהרג וקברתיו, דהא לא הצריכו לומר קברתיו אלא משום דילמא אמר בדדמי, וכבר נתבאר שהאומר ששמע שפלוני מת או נהרג לא חיישינן שאמרו לו בדדמי".
הרי שהוא סובר ממש כמו סברתו של המהריב"ל שבעד מפי עד יש להקל, והטעם כמו שכתב שמא העד הראשון היה ברור לו שמת וטלטלו או אחרים טלטלוהו לפניו והוא לא ספר זה לעד השני. ומרן בתשובתו מיקל יותר ממהריב"ל שכתב דבעינן תרתי לטיבותא, כי משמע מדבריו שמספיק חד לטיבותא.
ותשובה זו הובאה במשאת בנימין (סי' צ"ח) שם דן בענין אם מת מִדֶּבֶר אם זה הוי כמלחמה, וכתב אפי' אם נאמר שזה הוי כמלחמה ובעינן לומר "וקברתיו", הרי שאם היה עד מפי עד מועיל, והוכיח כן מדברי מרן בשו"ת הנ"ל. וגדולה מזו כתב צמח צדק הישן (סי' קי"ג) שעד מפי עד לא בעי "וקברתיו", והוכיח כן ממש כמו שכתב מרן בשו"ת בית יוסף מדברי הרמב"ם והביא דברי משאת בנימין שכן כתב בשו"ת בית יוסף.
והוסיף הצמח צדק שם: "ומי לנו גדול בין האחרונים מהרב בית יוסף שהאיר עינינו באור תורתו באור ה' ובאורו אנו הולכים ובירר וליבן דעת כל הפוסקים קדמאי ובתראי, ופסק כך להדיא שהעד המעיד מפי אחרים אינו צריך שיאמר וקברתיו. תו אין לפקפק ויכולים להתיר לכתחילה שתנשא אם הוא בכהאי גוונא וכו'".
וא"כ הרי פסק מרן בתשובותיו שיש לסמוך על עד מפי עד בלי "וקברתיו", והוא לא מחלק אם זה היה מפי גוי או מפי ישראל כמו שמחלק המהריב"ל. וגם המהר"א ששון בתשובותיו (סי' א') הביא את סברת המהריב"ל שמחלק בין אם העד הראשון היה גוי מסיח לפי תומו או ישראל. וכתב שם שמהמאירי יבמות (דף קכ"ב) משמע שאין לחלק וכל עד מפי עד יש להקל, כמו שכתבנו לעיל ממה שהוכח מהרמב"ם, א"כ אין נפקא מינה אם זה מדין תרתי לטיבותא או חד טיבותא.
אלא שרבים חולקים וכן מובא בפתחי תשובה (ס"ק ל"ג) שציין למהראנ"ח ולמהרימ"ט ולהרש"ך שחולקים על מהריב"ל (ומה שכתב פתחי תשובה שם שמהריב"ל "לא סמך על זאת הסברא ורפיא בידיה", זה אינו, וכבר כתבנו לעיל את דברי המהריב"ל. ואדרבא הוא כתב מפורש שהוא פסק כן, אלא שחילק בין תרתי לטיבותא ובין חד טיבותא, ובתרתי לטיבותא הוא התיר וע"ז חלקו עליו). וכן כתב רע"א בתשובותיו (מהדורא תניינא סי' ע"ו) וסמך על מהרימ"ט והראנ"ח. אבל כבר כתבנו לעיל שכנסת הגדולה בשו"ת שלו כתב בפירוש שיש לסמוך על מהריב"ל. ובפרט שלדידן שלאחר שראינו מה שכתב בית יוסף בשו"ת שלו והזכירו משאת בנימן וצמח צדק וסמכו ושמחו על פסקו, הרי שיש לדון ולפסוק כמהריב"ל.
ולדעת הבית יוסף ולסוברים כמוהו יוצא, שבעד מפי עד אפי' בחד לטיבותא סמכינן להקל. ולכאורה יש להבין תשובה אחרת של בית יוסף שממנה משמע שבעד מפי עד לא מקילין, שכתב (בסימן א' מדיני חליצה ויבום) בעובדא ששני עדים העידו לאשה על בעלה, אחד העיד שנהרג במלחמה, ואחד לא הזכיר מלחמה ולא הזכיר שם אביו ושם עירו וכו', והביא סברא שהעד הראשון שאמר במלחמה צריך לאמר "וקברתיו", והעד השני לא הזכיר שם אביו, והוא מכחיש לראשון שאמר מת סתם. וע"ז כתב שזה לא נקרא הכחשה כי שניהם מעידים שהבעל לא קיים. ואח"כ כתב את סברת הרא"ש שאם שנים אומרים מת במלחמה אין צריכים להעיד "וקברתיו", כי בשנים לא אומרים בדדמי, ואם יחזור אחד ויגיד שנהרג במלחמה אז הוי תרי.
וע"ז כתב: "התם שהם מעידים שראוהו שמת, דכיון דשנים הם, לא אמרינן בדדמי, אבל הכא כיון דאינם מעידים שראו אלא ששמעו, אפי' מאה כחד דמי".
ועתה אם העובדא שם היא (מה שלא משמע כן מהשאלה) שאחד שמע שמת במלחמה, הרי אפשר היה להתירה על סמך אותו שהעיד שמת במלחמה, ובהיות והוא שמע אז הוי עד מפי עד ואין צורך לאמר "וקברתיו", וא"כ למה לא סמך ע"ז להתירה, ולוא יהיו תרי כחד, נסמוך על אחד, ובפרט שמסוף התשובה משמע שלא רצה לסמוך על מי שאמר מת כי אינו מוחזק בכשרות ועסקיו רעים, וכתב שצריך להתיישב בדבר, הרי יכול לסמוך על העד הראשון, ודוחק לאמר שבהיות וכאן יש הכחשה, לכן בעינן עדות ברורה, כי הרי כתב שם שזה לא הוי הכחשה.
וכדי שלא תהיינה שתי התשובות של בית יוסף סותרות אשה את אחותה (מסי' י"א דיני גוי מסיח לפי תומו, לסי' א' מדיני יבום וחליצה), נאמר שבסי' י"א איירי שהעד שהעיד הוה מפי גוי מסיח לפי תומו, וכאן איירי שהעידו משם ישראל. ודוחק לאמר כן, כי הרי הוכחנו לעיל שמתוך התשובה בסי' י"א מוכח שאין נפקא מינה אם הראשון היה גוי או ישראל, ובפרט שמשאת בנימן וצמח צדק הבינו כן. ואולי יש לחלק בהיות והם מוכחשים בענין המקום, שאחד אומר באנקונא וזה מעיד על מקום אחר, ולכן לא סמך עליהם, וצ"ע.
ה. תשובת הרמב"ם
ולפי זה מיושב מה שהקשה מרן בבית יוסף (סי' י"ז, דף ל"ד ע"ב בדפי הטור) על הרמב"ם שסובר שאפי' בגוי מסיח לפי תומו בעינן שיאמר "וקברתיו", והרי בתשובה הוא התיר אשה על סמך מסיח לפי תומו ולא נאמר שם "וקברתיו". ושם הביא את התשובה במלואה כמו שנדפסה עתה בשו"ת הרמב"ם (סי' ש"נ), באדם אחד שהיה נושא ונותן בחוץ ויצא ונשא ונתן כמנהגו בכפרים של עכו והלך ולא חזר:
"לימים עברו יהודים מבני עכו דרך שם, אמרה להם כותית אחת, ואנה אתם הולכים, אמרו לה לכפר פלוני, אמרה להם לא תזוזו לכאן, לכו וחזרו לבתיכם שמא יארע לכם מה שאירע ליהודי אחד, שאלוה מה אירע לו, אמרה יצא מעיר פלונית ללכת לעיר פלונית, יצאו אחריו והרגוהו".
אחרי כן שאלוה אם היא מכירה אותו וכו' וביה"ד בעכו התיר את האשה, וערערו עליהם, וע"כ שאלו את הרמב"ם, והוא ענה שיש לה דין גוי מסיח לפי תומו, וכל המחמיר דורש וחוקר בדברים אלו לא יפה הוא עושה וכו'. וע"ז הקשה מרן בבית יוסף שזה סותר למה שכתב בחיבורו והצריך לאמר "וקברתיו". והביא שם את תירוצו של מהר"י סגיס, שמה שהצריך הרמב"ם שיאמר הגוי "וקברתיו", רק אם היה נוכח בעת מיתתו דחיישינן שמא אמר בדדמי, אבל היכא שלא נמצא שם העכו"ם בעת ההריגה, מודה הרמב"ם שאין צריך לאמר "וקברתיו".
וכן בתשובות מרן בית יוסף (סי' ה' בדיני גוי מסיח לפי תומו), הביא את התשובה הזו, וכתב שם בהתחלה שהתשובה נכתבה בילדותו ובחיבורו חזר בו. אבל אחרי כן כתב לחלק בין אם נמצא הגוי בשעת ההריגה ובין שלא היה שם, וז"ל: "אפילו להרמב"ם אינו צריך לאמר וקברתיו, וכמו שכתבתי בחיבורי משם הר"י סגיס ז"ל ודברים נכונים הם". עכ"ל.
אבל לפי דברי המהריב"ל ושו"ת בית יוסף המובאים לעיל, אפשר לתרץ ולהסביר את תשובת הרמב"ם, שלפי העובדה שם איירי שהיא לא ראתה שהרגוהו רק "יצאו אחריו והרגוהו", דהיינו שכך היא שמעה, ובעד מפי עד לא בעי "וקברתיו".
ויש הוכחה לדברינו שתשובת הרמב"ם איירי שלא ראתה אותו מת אלא שמעה מאחרים, ממה שהביא עזרת נשים למהר"ם בן חביב (סי' י"ז ס"ק צ"ז דף מ"ח) משם הרח"ש (דף כ"ג ע"ג) ששאל למה לא תירץ בית יוסף כסברת הרב המגיד והר"ן שאם מכירו לא צריך "וקברתיו" אפי' לדעת הרמב"ם, וכתב שם שנדחק הרח"ש לתרץ ששאלת בית יוסף היא רק לדעת הריטב"א. ואמנם מהר"ם אלאשקר (סי' קי"א – קי"ב) הוכיח מתוך תשובת הרמב"ם כסברת הר"ן. וע"ז תמה עזרת נשים שם, הרי סברת הרב המגיד והר"ן כל טעמם וכל נימוקם הוא שאם הגוי מכיר את הישראל ההרוג בחייו, א"כ יכול להבחין מיד בין אם הוא מת או לאו ולא אמר בדדמי.
וזהו שתמה מרן בית יוסף על תשובת הרמב"ם: "אין היתר בלא וקברתיו, דאע"ג דהגויה היתה מכירתו של היהודי שנהרג, מ"מ היא לא אמרה שראהו מת אלא שידעה שמת. ואפשר ששמעה מפי אחר, דאמר לה, היהודי שעשה לך מלאכה ראיתיו הרוג, ואותו המגיד הראשון כיון דלא אמר וקברתיו אפשר דהעיד בדדמי שראהו מגויד ולא מת, ואותה גויה אינה חוששת לזה, לכן אמרה בפשיטות דהרגו ליהודי מודעתה העושה מלאכה בעכו, וא"כ קשה איך התיר הרמב"ם בלא קברתיו".
מזה אמנם קשה על מה שתירץ וכתב מרן בתשובה והמהריב"ל שעד מפי עד ובפרט גוי נאמן ולא צריך לאמר וקברתיו, ואם כדברי עזרת נשים שהיא לא ראתה אותו מת אלא שמעה מאחר, א"כ יכולה להעיד ואינה צריכה לאמר "וקברתיו". אבל עזרת נשים לא סבירא ליה הכי. ובהיות ומהריב"ל ומרן בתשובותיו הכי סבירא להו, ובפרט שבעי חיי אמר דהכי נקטינן, א"כ אפשר לתרץ את קושית בית יוסף על תשובת הרמב"ם הכי, ומה שלא תירץ כן בית יוסף אפשר דחדא מהתירוצים נקט, ובפרט שחידושו של הר"י סגיס ז"ל ניחא ליה וסבירא ליה.
ו. מסקנה לנדוננו
תבנא לדינא לנידון דידן, הרי היא אמרה שחברתה הגויה ח' ספרה לה משם ארוסה שהוא נהרג במלחמה, וא"כ הרי עד מפי עד בתרתי לטיבותא, ועוד הרי אחיה ועוד עד מעידים ששמעו מהאח ה' שהוא נהרג. אמנם אין להם דין שני עדים מכיון שהם רק שמעו, ובדין שמעו הרי תרי כמאה, ובפרט שהם שניהם שמעו מאחד ששמע מאחד, הרי יש סברא שבעד מפי עד לא בעינן "וקברתיו". ובפרט שכאן היא כבר נשאת, וכבר נפסקה ההלכה שאם נשאת לא תצא.
אלא שלא הוכח שנשאת על פי בי"ד, ויכול להיות שהיתה מזידה, ויכול לטעון הבעל הנוכחי שאינו מוכן לדור עם אשה שיש ספק בהיתר שלה ולא הוכיחה שנשאת על פי בי"ד, ואנו לא נוכל לאמר שדייקא עתה לאחר שהיא כבר נשואה, ויכול הבעל לטעון שעתה אינה נאמנת, כסברת הסוברים שלאחר שנשאת ובעודה נשואה לא אמרינן דייקא. וע"כ כלפי בעל זה היא עדיין בספק אשת איש כי עוד לא פסק לה בי"ד להיתר, ואין הכי נמי לאחר שהיא תתגרש מבעלה זה, יכולה להביא טענותיה לפני ביה"ד האזורי להיתר נישואין.
ולפי האמור לעיל צדק ביה"ד האזורי שלא קבל את האמתלה של המבקשת, וצדק שעליה להתגרש מבעלה הנוכחי, ואין בזה משום נעילת דלת בפני המבקשת לבקש היתר נישואין להינשא לאחר לכשתתגרש מבעלה הנוכחי.
לפיכך דוחים את הערעור של פסה"ד מיום י' בסיון תשל"ב.
מרדכי אליהו
לאור הנימוקים מחליטים:
א – דוחים את הערעור ועל האשה לקבל גט מבעלה.
ב – לכשתתגרש מבעל זה תהא מותרת להינשא לאחר.
ג – אין צו להוצאות.
ניתן ביום י"ג בסיון תשל"ד
