תמצית המסקנות: א. שכיב מרע שציווה שפלוני ידור בביתו, אין בדבריו כלום, מאחר שלא הקנה לו דבר שיש בו ממש. ב. (1) המוכר שדר לחבירו ושייר מפירותיו לאחר, לא קנה הלה בפירות. (2) אבל אם שייר לעצמו בפירות, בעין יפה שייר ונשאר לו מקום בפירות. אולם לאחר מותו אין בניו יורשים זכות זו. (3) הוא הדין אם שייר לעצמו הפירות בלשון דקל לפירות ומת, אין בניו יורשים זכות זו. (4) יש סוברים שדוקא כשאומר בשייורו בלשון לי, מפרשים דבריו שכיון למעט יורשיו, אבל בסתמא כוונתו גם ליורשיו. ג. שייר המוכר דבר מסוים, כגון המוכר בית ואומר שהדיוטא שלו, הרי שייר בגוף הנכס והדיוטא לא נכנסה בכלל המכר, ובניו יורשים אותה. ד. החיוב לתת מדור לאלמנה הוא רק כשהמדור הוא של הבעל, אבל אם הוא נתן הדירה במתנת בריא לאחר, מה שעשה עשוי ואין לאלמנתו זכות להשתמש בדירה.
מסכת העובדות
ואלו הן העובדות בקצרה: בשנת תרצ"ד נתנה המנדבת הגב' ב' סך לאגודת א'. א' א' וקיבלה תמורתה דירה, שלפי התנאים היא זכאית לגור בדירה כל ימי חייה, וכן לצוות שלאחר אריו"ש תימסר הדירה למגורים לאחר למשך תקופה של שלש שנים. לפי דעת התובעים שונה תנאי זה וזכות זו הוגדלה לחמש שנים.
המנדבת נישאה להרב ג', ולפי דעת התובעים, הסכימה האגודה שהבעל יירשם כמנדב נוסף לאשתו. כהוכחה לכך הם מצביעים על לוח הזכרון הנמצא בבית הכנסת של האגודה, ושם הוא מופיע בצד אשתו כמנדב, וכן את מכתבו מיום כ"ו בטבת תש"ב ששם כתוב שיש לו זכות של מנדב. לדעת הנתבעים לא היתה הסכמת האגודה לכך, ומה שנרשם בלוח הזכרון אינו מחייב אותם.
ביום כ"ו בטבת תש"ב כתבו הרב ג' ואשתו הנ"ל מכתב לאגודה בלשון זו: אנחנו הח"מ מצהירים ומאשרים בזה אשר הזכות שנתנה לנו מאת גבאי אגודת אא"א. בשכונת א' על הדירה שלנו חדר אחד עם מטבח ונוחיות עפ"י כתב התעודה שנתנה מהגבאים הנ"ל מיום ז' לח' תמוז שנת תרצ"ד, אשר לאחר אריכות ימים ושנים של שנינו יש לנו הזכות לצוות להעביר את הדירה לדייר שומר דת למשך חמש שנים, הננו מצווים מעכשיו להעביר את זכות הדירה הנ"ל לבני הרב ד' שיחי' למשך חמש שנים, ואין לערער על זה בשום אופן. כמו כן אנו מודיעים לפני הרבנים הגאונים הביד"צ שבירושלים, אשר כל פעולה הנעשית ע"י הגבאים של אגודת א' הנ"ל בעניני הבעלות על הדירות, כמו להעביר להקדש וכדומה, מבלי לשאול על זה את דעת התורה של הביד"צ, אין לפעולה זו שום ערך בנוגע לדירה שלנו, עד שיקבלו על זה אישור מהביד"צ שבירושלים. וע"ז באעה"ח היום ה' כ"ו טבת שנת תש"ב ירושת"ו ג' ב'.
האשה ב' נפטרה לב"ע, בשנת תש"ד, והוא נשא אשה אחרת וגרו יחד בדירה. בשנת תש"ח נלב"ע הרב ג' ואלמנתו נשארה לגור בדירה, ואז כתב הרב ד' מכתב לאגודה מיום י"ב בכסלו תש"ח בנוגע לדיורה של אלמנת אביו ז"ל.
במכתב זה הוא מבקש מהנהלת אגודת א' שאלמנתו של אביו תמשיך לגור בדירה, וזה על יסוד זכות המגורים שניתנה לו ע"י אביו ואשת אביו המנוחה ב' ז"ל.
הרב ד' נלב"ע והשאיר אחריו שתי בנות. האלמנה הנ"ל של הרב ג' נשארה לגור בדירה עד ליום פטירתה, דהיינו בפסח תש"ל. והתובעים שהם בנותיו של הרב ד', תובעים עתה זכות לגור חמש שנים, כפי שכתבו המנדבים במכתבם מיום כ"ו בטבת תש"ב, כי הם עומדים כיורשים במקום אביהם הרב ד'. הנתבעים טוענים, שבמכתבו מיום י"ב בכסלו תש"ח ויתר הרב ד' על זכותו לטובת האלמנה, ואפילו לא ויתר, הזכות הוא רק לד' ולא לאחרים. התובעים טוענים שאין הוכחה במכתב שהוא ויתר, כי מדוע השאירו הנתבעים את האלמנה במקום קרוב לעשרים שנה אחרי ומעבר לזמן שהיה יכול לגור הרב ד', ומכאן ההוכחה שהאלמנה גרה בזכות בעלה כמדור האלמנה, ולכן הרב ד' אביהם עוד לא קיבל זכותו.
הנתבעים ענו שהם לא רצו לצער אלמנתו של אותו צדיק הרב ג', ואחד מהאפוטרופוסים העיד בפירוש שהרב ד' ויתר על זכותו לטובת האלמנה, והם מתוך חשש לעז עליהם או מתוך רחמנות על אלמנה אשת ת"ח ועניה, השאירוה לגור בדירה, ולא מפני שמגיע לה לפי הדין. ואמנם לאחר פטירתה וכנראה עקב תביעת התובעים, הגישו הנתבעים בקשה בכתב ע"י ב"כ ודורשים שכר דירה עבור עשרים שנות מגורים של האלמנה, לאחר שנודע להם שהיא השאירה סכום כסף כירושה.
התובעים הכחישו שהרב ד' אמר שהוא מוותר על זכותו לטובת אלמנת אביו, אלא שהוא ביקש מהם שישאירו אותה בדירה כמדור אלמנה והוא יקבל את זכותו לחמש שנים לאחר אריכות ימיה של אלמנת אביו.
הצדדים ניהלו מו"מ טרם הגיעו לשערי ביה"ד, ואחד האפוטרופוסים הסכים לשלם להם סך אלפים ל"י כפשרה, והצעה זו עלתה שוב בפני ביה"ד, אך ב"כ המציא מכתב לביה"ד שזו היתה רק הצעה פרטית ואינה מחייבת את האפוטרופוסים.
ביה"ד האזורי פסק ביום כ"ט בתשרי תשל"ב, כדלהלן: א. דוחים את תביעתו של התובע. ב. על התובעים למסור מיד לנתבעים חברת אגודת א"א את הדירה הנידונה. החלטה זו לפי דעת הרוב. דעת המיעוט: "אחרי העיון היטב, דעתי כי יש לבצוע בנידון דידן, ולכן דעתי כי לתובע יש זכות בשליש מהדירה, וכדי לממש זכות זו על הנתבעים לשלם לתובע סך שליש מדמי המפתח שאפשר לקבל עבור הדירה". ההחלטה כאמור דעת הרוב. והנה הגיש התובע ערעור על פסק דין זה.
ב"כ המערער הסתמך – כיסוד לתביעתו – על תקנות אגודת א"א כפי שמפורש בשיש התלוי בבית הכנסת, לפיו רשאי כל חבר לגור כל ימי חייו ולצוות בחייו מגורים למשך חמש שנים למי שירצה, לאחר פטירתו. והנה הנוסח הרשום על האבן הנ"ל: "ואלה הדיירים הנדיבים יהיו ברוכים לד', שדיברו יחד לעבוה"ק ועזרו בכספם לבנות הדירות בשבילם לכל ימי חייהם, והקדישום הקדש עולמי לאגודה הנ"ל על אחר ארימו"ש בעד ת"ח ואביונים מאמריקה כ"א עד ג' שנים ע"פ גורל. והדיירים יכולים לצוות בחייהם בעד הדירות לקרובים נצרכים בהסכמת הוועד עד ה' השנים הראשונות ולא יותר…
פסק דין של הגרי"ש אלישיב שליט"א
לפי הדברים הללו, הרי גם לאחר שיצוה המקדיש על זכות המגורים לקרוביו הזקוקים לכך, לא סגי בהכי, אלא אם כן תבא ע"ז הסכמת הוועד. כנראה שאין בצוואתו אלא חיוב מוסרי גרידא כלפי הוועד, ועל הוועד להתחשב ולכבד רצונו של המקדיש, ותו לא.
גם מתוך הנוסח האמור: "יכולים לצוות בחייהם… "משמע שאין צורך לדרכי הקנינים. מספיק אם המקדיש ציוה לפלוני שלאחר ארימו"ש יגור בדירה, ואף גם אם אמר בלשון "פלוני ידור בבית זה", על הוועד להעביר זכות המגורים למי שציוה (ובחו"מ סי' רנ"ג סעיף כ"א: "שכי"מ שאמר ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום שלא הקנה להם דבר שיש בו ממש"), כי בנ"ד כפי האמור לא היתה זכות מן הדין למקדיש למסור ולהקנות זכות מגורים אשר לו – לאחרים, והוועד הוא המעביר את הזכות, ועליו לתת דין קדימה לאלה שציוה המקדיש על פני עניים אחרים, וזה בהתאם להאמור בתקנות הנ"ל.
ובחו"מ (סי' ר"ט סעי' ז'): "מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה לא קנה שמעון כלום מהפירות, אבל אם שייר לעצמו, בעין יפה שייר ואמרינן דשייר מקום הפירות וכו', ואם מת מוכר ראשון אין לבניו כלום אפי' מת בעודה ביד לוקח ראשון אא"כ פירש לי וליורשי".
וברשב"ם (ב"ב ס"ג ע"א ד"ה יתן לבניו אחריו): "אבל אם לא פירש כן [לי ולבניי], אינו מוריש בדבר זה זכותו לבניו, דכיון דמשום ייתור לשון הוא דאמרינן לענין דשייר מקום מעשר, די לנו אי אהני ייתורא למאי שפירש דהיינו לעצמו".
ובריב"ש (סי' רנ"ז): "שכל מי שמוכר או נותן לאחר ומשייר במכירתו או במתנתו איזה דבר לעצמו, אם משייר דבר ידוע ומסויים, כגון שנתן שדה ומשייר אילנות לפניו וכו', או שמכר בית ואמר ע"מ שדיוטה העליונה שלי, בכגון זה יורשיו כמוהו אעפ"י שלא פירש, שהרי הוא כאילו לא נכנס המשוייר בכלל המכירה אלא כ"א חלוק לעצמו, המכור לבד והמשוייר לבד. אבל אם אינו משייר דבר מסויים, אלא במה שמכר משייר לעצמו אי זה תשמיש או שמכר דקל ושייר פירותיו לעצמו, אף על פי ששייר מסתמא מקום פירי דלעצמו בעין יפה משייר וכו', מ"מ כיון שמכר הדקל והוא משייר בפירותיו, אין הכוונה בשיור כשאומר ע"מ שהפירות שלי אלא לעצמו לבד ולא ליורשיו וכו'. בנדון זה (שראובן השכיר ביתו לשמעון לחמש שנים בסך פלוני, וכתב לו שאחר עבור השנים הללו, אם ירצה שמעון להשאר ולדור בבתים בסך זה עצמו עד תשלום עשר שנים רצופות, לא אוכל אני להוציאו משם ולמחות בידו כי אם לצורך עצמי ודירתי) כיון ששייר במה שהשכיר, אין בכלל תנאי השיור אלא לעצמו ולדירתו ולא אפילו ליורשיו".
ואם בשייר לעצמו במה שהקנה לאחרים, אף שלעצמו בעין יפה משייר, אמרינן שרק לעצמו שייר ולא ליורשיו, א"כ במקרה דנן – אם נידון עפ"י מ"ש בתקנות הנ"ל – שלא השאיר המקדיש לעצמו בגוף הדירה שיור שיהא בידו להקנותו לאחרים [והדירה נמצאת בבעלות רשומה בפנקסי המקרקעים ע"ש אגודת א. א' א'], הזכות שיש למקדיש הוא רק להביע את רצונו שלאחר אריו"ש פלוני יגור בדירה, ועל הוועד לכבד את רצונו ולהתחשב בדעתו, הרי מילתא דפשיטא שאם ציוה המקדיש שפלוני יזכה לאחר אריו"ש במגורים, ופלוני הלזה נלב"ע, שאין לבוא בדרישה לוועד שיתן ליורשיו זכות מגורים וכנ"ל.
ברם, הדברים האמורים לעיל לא נאמרו אלא לרווחא דמילתא, כי גם אם נניח שזכות המגורים שציוה המקדיש עוברת בירושה, אין יסוד לערעור גם מהטעם דלקמן. מצו"ב מכתבו של הרב ר' ד' [שלו ציוה הרב ר' ג' ז"ל ואשתו ב' שיגור בדירה חמש שנים], וז"ל: "ב"ה, י"ב כסלו תש"ח, אל מע"כ הגבאים חברי הנהלת אגודת אחים א' א', בהתאם לכתב הזכות שהניחו כב' אאמו"ר המנוח זצוק"ל והמנוחה ב' ע"ה בעלת הדירה על שמי על הדירה בחצר אגודת אחים מקום מגורו של אבא זצ"ל, שעפ"י התקנות של אגודת אחים הי' לו הזכות להעביר את הדירה לחמש שנים אחרי פטירתו. אבקש את כמ"ע לאשר לי הזכות הזאת, ורצוני שלע"ע תגור אלמנתו של אבא זצ"ל האשה ה' תחי' בדירה הזאת. אקוה שתמלאו את בקשתי בהתאם לתקנות. ד'".
האשה ה' הנז' המשיכה לגור בדירה הנ"ל גם לאחר תום חמש השנים עד שנפטרה לב"ע, ואם כן – טוענים גבאי אגודת אחים – אין שום הצדקה ליורשי הרב ד' הנ"ל לבוא עכשיו ולתבוע מגורים בדירה הנידונה, כי הרי במכתב הנ"ל ביקש הרב ד' לראות את מגורי האלמנה כחופפת את זכותו הוא, שהרי בקשתו זו היתה לדבריו מכח זכותו שלו, וכבר נוצלה זכותו בזה שגרה אלמנתו של אביו.
מאידך טוען ב"כ המערער שלאלמנתו השני' היתה זכות מגורים לכל ימיה מדין תנאי כתובה, שהרי כך כותב לה: "ואת תהא יתבי בביתי", ועל דעת כן קנה זכות בחברה וברור שהחברה מוכרת בדרך זו.
הנה מלבד שלהרב ג' ז"ל לא היתה זכות עצמית בדירה, אלא גר בדירה בזכות אשתו, בבחינת רב כהנא אכל בשביל אשתו (חולין קל"ב ע"א), ואפילו אם נראה אותו כשותף בדירה, הרי החיוב לתת מדור לאלמנה הוא רק כשהמדור שייך לבעל. בנ"ד במקרה והמקדיש נלב"ע ולא השתמש בזכותו לצוות לאחרים שיגורו בדירתו, הרי פקעה זכותו לגמרי והדירה חוזרת לאגודת אחים, ואין שום זכות להשתמש בדירה לא ליורשיו ולא לאלמנתו, והלכה פסוקה בשולחן ערוך (אבן העזר י' צ"ג סעי' ב'), אם האב נתן הדירה במתנת בריא לאחר מה שעשה עשוי ואין לאלמנתו זכות להשתמש בדירה. בנ"ד ציוה הרב ג' לבנו הרב ד' ז"ל בטרם התחתן עם אשתו האחרונה, ולכן יש לראות בקשת הרב ד' ז"ל מגבאי א. א. להשאיר את אלמנת אביו בדירה מכח זכותו שלו, כיושבת במקומו. לאור הדברים האמורים לעיל ולאחר עיון בכל החומר, לא מצאנו יסוד לערעור, ולכן הוחלט לדחות הערעור.
יוסף שלו' אלישיב.
מונח לפני פסק דינו של הגרי"ש אלישיב שליט"א. אני מסכים למסקנתו ואלה נימוקיי: סידור ההקדש וכן בעלות על הדירה והשימוש בה, נכתב בצורה מפורטת בתעודה, שהיא החוזה שיש בין המקדיש לא' א' מיום כ"ו בחשון תרצ"ד, שכולם סמכו ידיהם עליו והוא חתום על ידי המקדישה והוגש ע"י הנתבעים (פרט לזה שהתובעים טוענים שהוסכם אח"כ באסיפה כללית להעלות את שנות המגורים שרשאי המנדב למסור לאחר – משלוש שנים לחמש שנים).
לפי תעודה זו, יוצא שאדם מנדב סכום כסף וכתמורה לכך מתחייבת האגודה למסור למנדב דירה בתנאים דלקמן: (א) הדירה הנ"ל נמסרת לגברת ב' לכל ימי חייה, ויש לה הרשות בימי חייה לגור בה או להשכירה לאחרים, אבל רק לשומרי דת ואמונה, שיתחייבו להיכנע לתקנות הפנימיות בדבר התנהגות הדיירים במרכז האמריקאי שתעשינה מזמן לזמן. (ב) לאחר אריכות ימים ושנים, תעבור הזכות לגור בדירה הנ"ל למשך שלש שנים למי שהיא תצוה ובתנאי שהדייר החדש יהיה שומר דת ואמונה ויכנע לתקנות הפנימיות בדבר התנהגות הדיירים, ככתוב בסוף הסעיף הקודם. יוצא, איפוא, שהדירה נמסרה למנדב רק לכל ימי חייו, והזכות היא רק לגור או להשכיר לאחרים, לזמן שהוא זכאי לה. וכן רשאי להעביר זכות לגור בדירה למי שהוא יצוה לאחר אריו"ש, ושהשוכר או המקבל לפי צוואה ישמור דת ויתנהג לפי תקנות החברה, ואין שום זכר כאן שחייבים למסור רק לקרובים או רק לקרובים נזקקים. ברור שהסכמת הוועד דרושה כדי לוודא שהנכנס יהא רצוי להם לפי התקנות, וכן שאין שום בעלות של המנדב על הדירה ורק זכויות המפורטות. ואף פעם לא היתה למנדבים שום בעלות על הדירה.
ואילו לפי מה שכתוב וחרות על לוח הזכרון יוצא שהדירה שייכת למנדבים כל עת חייהם, והם נדבו אותה לאחר אריו"ש והקדישום לטובת האגודה, והם יכולים לצוות בחייהם שלאחר אריו"ש תימסר הדירה לגור לקרובים נצרכים בהסכמת הוועד לתקופה של ה' שנים וכו'. לפי זה יוצא שהדירה שייכת למנדבים והיא בבעלותם כל חייהם, ורמז לכך יש גם במכתבם של המנדבים הנמצא בתיק מיום כ"ו בטבת תש"ב, שהוגש ע"י התובעים.
ולפי כך יוצא איפוא, שהאגודה לא זוכה בדירה אלא לאחר שיופקעו זכויות המנדב, וכל עוד לא הושלמו זכויותיו אין לאגודה חלק ונחלה בדירה. זה לא מכר עם שיור לעצמו, אלא זה מכר לאחר שהשיור יינתן, וכל עוד שלא ניתן, המכירה עוד לא חלה, ועדיף מעל מנת, שהמכר לא חל. ועיין בחו"מ (סי' ר"ט סעי' ח').
וגם אם נלך לפי התעודה, הרי האגודה שהדירה בבעלותה התחייבה תמורת הסך שקיבלה לתת זכויות למנדב, ובין יתר הזכויות היה שהמנדב זכאי לצוות שאחר יגור בדירה לזמן מסויים. וזה כמו שכתב נמוק"י (ב"ב ל"ד ע"ב בדפי הרי"ף), הרא"ש (שם פ"ד סי' ז') ובשיטה מקובצת בב"ב (ס"ג ע"א) דחשבינן ליה תנאה, עי"ש. וזה מועיל אפי' בדבר שאין בו ממש, ועיין לגאון (סי' ר"ט ס"ק ל').
והשאלה שעומדת לפנינו היא, אם האדם שקיבל את הזכות לגור, רשאי למסור את זכותו לאחר שיגור בה, או אם הוא היה רשאי להשכירה לאחרים.
אם נלך לפי הנוסח שבתעודה, יוצא ברור שהאדם המנדב רשאי לגור בה או להשכירה לאחרים. ואילו למי שהמנדב מצוה, יש לו בה רק הזכות לגור בה, ומשמע שאין לו זכות להעבירה לאחרים או להשכירה לאחרים. ואם נלך לפי הנוסח שבלוח הזכרון, יוצא שהמנדבים בנו את הדירות בשבילם לכל ימי חייהם, ואפי' הם לכאורה לא יכלו למסור את הדירה לאדם אחר לגור בה או להשכירה לאחרים לאחר אריו"ש, ורק רשאים לצוות שאחר אריו"ש, הקרובים הנצרכים יגורו בה זמן מסויים.
בין אם נלך לפי התעודה או לפי לוח הזכרון, ברור הוא שהמנדבים זכאים לתת לאדם אחר, ובנידון שלנו לבן שיגור בדירה זמן מסויים, אבל הבעיה היא אם הבן, הוא הרב ד', היה רשאי למסור את זכותו לאלמנת אביו כמו שהוא כתב במכתבו – כדברי הנתבעים – וא"כ ממילא אין לו עוד לעצמו שום זכות וכ"ש ליורשיו, או כדברי התובעים – שהוא לא מסר את זכותו לאלמנת אביו אלא ביקש שהאגודה תשאיר אותה בדירה והוא יאכל את זכותו אחריה. השאלה הנוספת היא אם נאמר שזכות זו המוקנית להרב ד' עוברת בירושה לבנותיו, או שהוא ורק הוא רשאי לגור בה ולא אחרים.
לדעת הרשב"ם בב"ב (ס"ג ע"א ד"ה יתן לבניו) בענין בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שמעשר ראשון שלו, וכן שם בענין המוכר לחבירו בית ע"מ שדיוטא עליונה שלו, בשניהם בהיות ומיתור לשון הוא דאמרינן ששייר מקום מעשר, די לנו לומר אהני לעצמו ולא לבניו אא"כ אמר: "לי ולבני", ושם בע"ב בד"ה שאם רצה, כתב: "ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש: לי ולבני, כדאמר לעיל גבי מעשר, דכל מילתא דדייקינן מיתורא, די לנו אי אהני יתורא לעצמו, כמו שפירש ע"מ שמעשר ראשון שלי ה"נ אמרינן ע"מ שהדיוטא העליונה שלי, אבל לבניו לא מהני תנאי המיותר". ומשמע מלשונו שאפי' בדיוטא אין לבניו אחריו כלום. וכן הבין הרמב"ן בחידושיו, וחלק עליו וכתב: "שאין הדבר משום לשון מיותר אלא משום דמאן דמשייר לנפשיה בעין יפה משייר, כדאיתא בפרק מי שמת (ב"ב קמ"ח ע"א). ונראה לי שלא אמרו לי ולא ליורשי אלא במשייר לעצמו פירות מה שמכר ונתן כמו דקל ופירות שלי, דדמי למעשר שלי, דהא זבין שדה ודקל ולא שייר אלא פירות בשל אחרים, שאע"פ ששייר בגוף קנין גמור לפירות, מיהו גוף ודאי דלוקח הוא כדקיימא לן גבי מת הבן בחיי האב, וכיון שכן, הוה ליה כתנאי, ולי ולא ליורשי משמע, כענין שאמרו על מנת שתתנו לי מאתים זוז לא נתנה זקוקה ליבם וכו'. אבל בעל מנת שדיוטא העליונה שלי וכן במשייר אילנות לפניו דשייר קרקע, כיון דדבר מסויים שייר לעצמו הרי יורשיו כמוהו, ואף על גב דקאמר לי, שלא נכנס בכלל מקחו של לוקח אלא משוייר הוא למוכר, ואף היורש יורשם".
וכ"כ וביתר פירוט נמוק"י שם (דף ל"ד ע"ב בדפי הרי"ף): "ואף על גב דשדה זו עדיין אינו נחרש ואינו נזרע והוי דבר שלא בא לעולם, הא אמרינן בגמרא טעמא משום דשיורי שיירא מקום מעשר, כלומר שמשייר ליה מגוף הקרקע למעשר וכו' מ"ט כל לגבי נפשיה כי משייר בעין יפה משייר. ומיהו נהי נמי דאמרינן דשייר מקום מעשר ומקום פירי, היינו לענין שיהא שיורו קיים לו משום דאין אדם משייר דבר שלא בא לעולם, אבל לענין שיהא משויר לבניו אחריו לא, כיון שלא הזכיר מקום השדה בשיורו אלא המעשר, וקאמר שלי, על המעשר היוצא שם בחייו התנה, והוי כמו שהתנה ליתן דינר לאדם בכל שנה, דודאי לא יתנו לבניו אחר מותו אלא דינרי השנים שהיה אביו אם לא נתנם לו, וכדאמרינן בגיטין וכו'… ודוקא הכא גבי מעשר שלא נשאר לו בגוף הקרקע כלל, דגוף הקרקע ודאי דלוקח הוי, אבל הכא בדיוטא שנשארה לו, וכן בדקל אם היה משייר אילנות לפניו, כיון דדבר מסויים שייר לעצמו, יורש כמוהו, ואף היורש יורשם אף על גב דקאמר לי".
משמע מדבריהם שרק בענין המוכר שדה לחבירו ושייר לעצמו פירות, מכיון שהם אינם נמצאים בעולם והוי דבר שלבל"ע שאין התנאי חל, ואעפ"כ אם שייר לעצמו אמרינן בעין יפה הוא משייר, ושיורי שייריה למקום מעשר, היינו שרק לענין שהפירות יהיו לו בחייו, אנו אומרים שבעין יפה הוא משייר, אבל האמת היא שהקנין בבן לוי וכן בדקל הוי קנין מוחלט על השדה ועל הדקל, ולכן אינו יכול להורישו לבניו, ואילו אם מכר שדה ושייר לעצמו דקל מסויים, או דיוטא, אז בהיות וזה לא נכנס כלל במכר כי את זה לא מכר, לכן היורש יורשם.
וכ"כ הריב"ש בתשובה (סי' רנ"ז) והובאה בחו"מ (סי' שט"ז סעי' א') בהגה ובד"מ שם. והוא הסביר את דברי הרמב"ן הנ"ל וכתב עליו "והוא הנכון", וז"ל: "שכל מי שמוכר או נותן לאחר ומשייר במכירתו או מתנתו אי זה דבר לעצמו, אם משייר דבר ידוע ומסויים, כגון שנתן שדה ומשייר אילנות לפניו, או ששייר בית בבירה גדולה או שמכר בית ואמר ע"מ שדיוטא העליונה שלי, בכגון זה יורשיו כמוהו אף על פי שלא פירש, שהרי הוא כאילו לא נכנס המשוייר בכלל המכירה, אלא כל אחד הולך לעצמו, המכור לבד והמשוייר לבד. אבל אם אינו משייר דבר מסויים אלא במה שמכר משייר לעצמו אי זה תשמיש, או שמכר דקל ושייר פירותיו לעצמו, אף על פי ששייר מסתמא מקום פרי דלעצמו בעין יפה משייר, כדאיתא בפרק מי שמת (ב"ב קמ"ח ע"א), מ"מ כיון שמכר הדקל והוא משייר בפירותיו, אין הכוונה בשיור כשאומר ע"מ שהפירות שלי אלא לעצמו ולא ליורשיו ולבאי כוחו, אא"כ פירש. והיינו ההיא דתניא בפרק המוכר את הבית (ס"ג ע"א) בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו ע"מ שהמעשר ראשון שלי, מעשר ראשון שלו, ואם אמר לי ולבני, מת, נותנו לבנו. דאלמא דבסתמא כשאמר ע"מ שהמעשר הראשון שלו, אין בניו בכלל, והטעם הוא לפי שאין זה דבר מסויים שנאמר שהדבר הנמכר עומד בעצמו לבד והמשוייר לבד ולא נכלל במכירה אלא במה שמכר בדבר שהוא של מוכר שייר, ולזה אין במשמעות שיורו אלא לו לבדו אא"כ פירש. וכ"כ הרמב"ן והוא הנכון".
הרי שהריב"ש מסביר את טעמו של הרמב"ן כדעת הנמוק"י, שאפי' דאמרינן שייר בעין יפה דהיינו מקום הפירות לא נמכר, זה אמרינן רק לענין שיועיל התנאי שהמעשר והפירות יהיו שייכים לו, ולא לענין שיועיל ליורשיו, כי גוף הדקל והשדה הוא מכור לאחר ולא שייר במכר כלום.
ולפ"ז סרה והלכה הקושיא שמקשה הגאון מוילנא בפירושו לשו"ע (חו"מ סי' ר"ט ס"ק כ"ז בליקוט) וז"ל: "ול"נ כדברי הרמב"ן ולאו מטעמיה, אלא כמו שא"י למכור דבר שאין בו ממש אף בדבר שאין בו רק אותו דבר שאין בו ממש וכמש"ל סי' רי"ד ס"ד בהגה, כן א"י להוריש דבר שאין בו ממש, וכמש"ש קמ"ח א' הואיל ויורש יורשה. ותמיה גדולה על הני מאורות שאשמיטתיהו גמ' הנ"ל, ועמ"ש חו"מ סי' רי"ב ס"ג".
והנה לקמן (חו"מ סי' רי"ד ס"ה) הביא הרמ"א מתשובת הרשב"א המובאת בב"י, וז"ל הסמ"ע (ס"ק כ"ו) שפירש את תשובת הרשב"א בקצרה: "ולא דמי למוכר דקל לפירותיו, דשאני דקל דאין הפירות בעולם לפיכך א"א לשיירן אא"כ שייר הגוף לפירות, אבל האויר של בית ממילא משוייר, דלא נכנס בכלל מקחו דראובן כיון דלא כתב לו רומא, נמצא דאין לו בגוף הבית כלום, משום הכי איך יקנה לזה האחר האויר ע"י גוף שהוא של אחר ואין למוכר עצמו חלק בו. כן הוא תוכן כוונת הרשב"א וכו'. ונלמד מזה דאף אם נשאר האויר משוייר ביד המוכר ויש לו רשות לבנות בו ע"ג עמודים וכנ"ל, אפ"ה א"י לחזור ולמכור זכותו לאחר, דמ"מ אינו מקנה לו אלא האויר והאויר לאו בר הקנאה הוא".
הרי שאם יש לאדם זכויות ולא דבר ממשי, אינו יכול למוכרו, ומזה רצה ללמוד הגר"א שדקל לפירותיו שאין בו זכויות ממשיות, דינו כדין אויר ואינו יכול למוכרו ולהורישו. ולכן הקשה על הרשב"ם והרמב"ן. אבל לפי מה שכתבנו והוכחנו מדברי נמוק"י והריב"ש שהם כתבו שפירוש שייר מקום פירי משום שבעין יפה הוא משייר, או הפירוש שיורי שיירי למקום מעשר היינו כפירוש הרשב"ם (ב"ב ס"ג ע"א), והלכך שייר בידו קרקע הראוי לגדל בה מעשר, או כלשון הנמוק"י (שם): "כלומר שמשייר מגוף הקרקע למעשר, וטעמא דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר", וא"כ לכאורה מדוע לא יוכל למכור או להוריש אותו המקום, הרי זה דבר שיש בו ממש ואינו דומה לאויר, וא"כ אפי' אמר לי, הרי את זכותו הוא מעביר ליורשיו ולמה צריך לפרש לי וליורשי. ואין זה דומה לב"ב קמ"ח ע"א, ששם איירי בדירה לגור ובפירות דקל ולא מקום דירה ומקום פירי, ולכן אין היורש יורשה, כי הוי כדבר שאין בו ממש. אולם כאמור הרגישו בזה הרמב"ן וביתר פירוט נמוק"י והריב"ש הנזכרים, שבהיות ולא אמר בפירוש שהוא משייר מקום מעשר ומקום פירי, אינו יכול להורישם לאחרים, ואם אמר בפירוש שהוא משייר מקום פירי או מקום מעשר, אה"נ שיכול למכור לאחרים. וא"כ אינו דומה לאויר שאין שום ממשות ולא מקום לאויר, ולכן ברור שאין היורש יורשו, אבל כאן שיש מקום פירי ומקום מעשר, וע"ז מחדש הרמב"ן שאפ"ה אינו מעבירו בירושה מטעם לי ולא ליורשי, מפני שלא הוזכר מקום מעשר בפירוש וכדלעיל.
(ובענין בן לוי אם יכול למכור זכותו לאחר, עיין מל"מ (הלכות מכירה פכ"ד הל' ט"ז) שלדעת הריב"ש אינו יכול למכור. והקשה על הריב"ש מב"ב קל"ו, הכותב נכסיו לבניו מהיום ולאחר מיתה, האב אינו יכול למכור, מכר האב מכורים לפירות, הרי שהמשייר לפירי יכול למכור זכותו, וכן מהקונה שדה לפירותיה שיכול למוכרה לאחרים, משמע היפך הריב"ש. ותירץ ששם הוא מקנה שדה לפירותיה, ואינו דומה למשייר).
בחו"מ בסימן ר"ט הביא מרן הב"י את מחלוקת רשב"ם והרמב"ן (ס"ג ע"א) דלעיל, ובשו"ע בסעיף ז' כתב: "כשם שאין אדם מקנה דבר שלב"ל כך אין משייר דשלב"ל, כיצד, מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה, לא קנה שמעון כלום מהפירות. אבל אם שייר לעצמו בעין יפה שייר, ואמרינן דשייר מקום הפירות אף על פי שלא פירש וכו', ואם מת מוכר ראשון אין לבניו כלום אפי' מת בעודה ביד לוקח ראשון אא"כ פירש לי וליורשי".
מקור דין זה כמו שציין בב"י הוא מב"ב (דף ס"ג ע"א) בענין בן לוי שמכר לישראל ושייר מעשר, וכן מדף קמ"ח ע"א בענין דקל לאחד ופירות לעצמו, ועי"ש, וזה אליבא דכ"ע בין אליבא דרשב"ם ובין אליבא דהרמב"ן. ולא נחת כאן בשו"ע לחלק את חילוקו של הרמב"ן בענין מכר ושייר דבר מסויים שהיורשים יורשים אותו חלק. הרמ"א כאן הביא את סברת הרמב"ן וכתב: "י"א דוקא שאינו משייר דבר מסויים, דאז לא הוי רק כתנאי בעלמא ולכן צריך לפרש לי וליורשי, אבל שייר לעצמו דבר מסויים כגון בית ואומר ע"מ שדיוטא אחת שלי, יורשין בניו זכותו אחריו". זו היא סברת הרמב"ן. ואין זאת אומרת שהרמ"א הבין שהב"י פוסק כאן כהרשב"ם ולכן כתב את סברת הרמב"ן בלשון י"א, זה אינו כי הרי אמרנו לעיל שהרמב"ן ונמוק"י אמרו דבר אחד, ומרן לקמן בב"י (חו"מ סי' רי"ד) כתב בלשון זו: "ועל מה שאמר הרשב"ם, ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני כדאמרינן לעיל גבי מעשר, כתב בנמוקי יוסף, דוקא גבי מעשר אמרו כן, מפני שלא נשאר לו בגוף הקרקע כלל, דגוף הקרקע ודאי דלוקח הוי, אבל גבי דיוטא שנשארה לו וכן בדקל אם היה משייר אילנות לפניו, כיון דדבר מסויים שייר לעצמו, אף היורש יורשה אף על גב דקאמר לי. וכ"נ דעת כל הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בינו ליורשיו". וכן פסק בשו"ע (שם סעי' ח') ולא חילק בין המוכר לבין יורשיו. הרי דעת השו"ע היא כהרמב"ן וכנמוק"י, וא"כ מה שכתב הרמ"א (בסי' ר"ט ס"ז) את סברת הרמב"ן כיש אומרים, זה רק לאפוקי מרשב"ם ולא לומר שמרן סובר כרשב"ם.
ועיין כנה"ג (סי' ר"ז הגב"י אות מ"ה) שהביא את הריב"ש הנ"ל, והביא את סברת מהר"י וייל (סי' י') החולק עליו. והביא את סברת המהראנ"ח (סי' פ"ח) שכתב שלא חלק מהרי"ו רק בענין מכר ולא בענין ירושה. ועיין רמ"א (חו"מ בסי' שט"ז סעי' א').
ועיין מהרי"ט (ביו"ד סי' ה') בענין אדם שהקדיש ס"ת ע"מ שיהיה לו רשות להוליכו עמו לכל מקום שהוא ילך, ונסע לעיר וקבע בה דירתו ואח"כ נפטר, אם יש זכות ליורשיו להוליך את הס"ת למקום שהם הולכים, אם שייר את הזכות רק לעצמו או גם ליורשיו. והביא את סברת הרשב"ם שמיתור לשון אנו אומרים "לו ולא ליורשיו", והביא את סברת הרמב"ן החולקת ע"ז והוסיף: "והריב"ש (בסי' רנ"ז) תפש שיטה של הרמב"ן, וכן היא שיטת נמוקי יוסף דגבי דיוטא אף היורש זכה. וכתב הרב מהרי"ק בחו"מ (סי' רי"ד) שכן דעת כל הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בינו ליורשיו". הרי שגם המהרי"ט הבין שסברת נמוק"י היא כהרמב"ן, ומכיון שבסי' רי"ד נפסקה ההלכה כנמוק"י, א"כ ההלכה כדברי הרמב"ן, ואכמ"ל.
מכל מה שהבאנו לעיל משמע שהרשב"ם והרמב"ן חולקים לדינא. לדעת הרשב"ם אפי' אם התנה דבר מסויים כמו בענין הדיוטא, אם לא אמר בפירוש "לי וליורשי", אמרינן לו ולא ליורשיו, וכמו שהבאנו לעיל מפירושו (ב"ב ס"ג ע"ב) שהשוה דין הדיוטא לדין בן לוי. אמנם לא כן הבין כנראה הפרמ"א (בסי' ט'), ששם בתוך התשובה, לאחר שהביא פירוש רשב"ם והחולקים עליו, כתב, וז"ל: "העולה ממ"ש דבמשייר לעצמו דבר מסויים או מחייב ליתן דבר מסויים, לא דייקינן לי ולא ליורשי, דמכוחו ירתי כמ"ש הרמב"ן בפרושו, והסכימו עמו הריטב"א בחידושיו והנמוקי יוסף. וכן הסכים הריב"ש (בסי' רנ"ז) וכתב שזה הפירוש הנכון. ורשב"ם גופיה דפירש פירוש אחר, אפשר שלא יחלוק ע"ז, ואם שייר לעצמו דבר מסויים בפירוש, יורשיו כמוהו, ולא קאמר אלא דכיון דמשום יתור לשון הוא, די לנו אי אהני יתורא למאי דפירש". אך כאמור לא מובן כן מלשון הרשב"ם שהבאנו לעיל, ולא הבינו כן הפוסקים החולקים עליו, אלא כולם הבינו שלדעת רשב"ם אפי' אם השאיר דבר מסויים כדיוטא או אילנות, אמרינן לו ולא ליורשיו. ועיין בביאור הגר"א (סי' ר"ט ס"ק כ"ח).
וכבר כתבנו לעיל שהריב"ש (בסי' רנ"ז) מקורו מפירוש הרמב"ן שחולק על הרשב"ם. וא"כ לכאורה לא מובן מה שמקשה משנה למלך (הלכות מכירה פרק כ"ד הלכה ט"ז). לאחר שהביא את הריב"ש הוא מקשה עליו: "ולכאורה רשב"ם בפ' המוכר את הבית משמע דלא ס"ל הכי, שכתב עלה דההיא דתניא בן לוי שמכר שדה לישראל וכו' ואם אמר לו לי ולבני מת נותנו לבניו, דטעמא דאינם בניו בכלל השיור אם לא פירש הוא, משום דכל מילתא דדייקינן מיתורא דיינו אם אהני יתורא לעצמו, כגון ע"מ שדיוטא העליונה שלי, דייקינן למה פירש כיון דבלא תנאי שלו היא, וא"ר זביד שלהוציא זיזין קאמר והוצאת זיזין לא הוזכר בפירוש, וכן ע"מ שמעשר ראשון לי, כיון שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודאי אמרינן שייריה מקום מעשר. משמע מדבריו מדתלי טעמא משום דאתי מיתורא, דאי פירש בפירוש ששייר מקום מעשר ראשון, יורשיו יורשים אותו וכן לגבי דקל, וצ"ע", עכ"ד של המשל"מ. ולכאורה אינה קושיה, כי גברא אגברא קרמית, הרי מקור הריב"ש הוא הרמב"ן והרי הרמב"ן חלק בפירושו על דברי הרשב"ם. ואין קושיא עתה מהרשב"ם על הריב"ש. ועוד אה"נ אם מכר ושייר מקום מעשר בפירוש, יורשיו יורשים אותו וכדברי נמוק"י דלעיל. ואפשר שלדעת המשל"מ אין הריב"ש סובר כנמוק"י, ואפי' אם שייר מקום מעשר בפירוש אין יורשיו יורשים, ודוחק.
אבל כל זה אילו באנו לדון רק אם המנדב היה משאיר זכות לעצמו, אז היינו אומרים לי וליורשיו או לי ולא ליורשיו. אבל אם הוא בפירוש מתנה ואומר שלא משאיר שום זכות קנינית בדירה רק שמצוה שפלוני יגור בה זמן מסויים, ואפי' אם נאמר שזה חלק מתנאי ההקדש, עכ"ז אין לך בו אלא פשטו שרק פלוני ידור ולא אדם אחר, שרק פלוני ידור ולא ישכירה או ימכרנה לא לאחר ולא ליורשיו שלו (ועיין בתשובות הרשב"א חלק א' סי' אלף קמ"ה המובא במשנל"מ הלכות מכירה פכ"ד הל' ט"ז).
ומה שאמרו הנתבעים בפני ביה"ד האזורי ולפנינו שהרב ד' נתן את זכותו לאלמנת אביו, זה אינו, כי אין לו שום זכות להעביר את זכותו לאלמנת אביו ואפי' לא ליורשיו. והגם שהלשון של מכתבו מיום י"ב בכסלו תש"ח מוכיח מתוכו שהוא נותן זכותו לאלמנת אביו, הוא סבירא ליה הכי, והדין אינו כן. ואפי' אם נאמר שהנתבעים הסכימו לפירושו של הרב ד', הרי סוף סוף אין הם מודים שחייבים מאומה ליורשיו, כי כבר אכלה אלמנת אביו את הזכות, ובפרט שב"כ הנתבעים כתב מפורשות בסיכומיו לפני ביה"ד האזורי, וכן טען בפנינו, שהזכות היתה רק להרב ד' ולא לאדם אחר, ומה שהנתבעים לא רצו להוציא את האלמנה מהדירה כל הזמן וכל העת, אין זה מגרע מכוחם מאומה, כי הם האחראים על המקום והם מצאו לנכון או משום כבודו של הרב ג', או משום שהאלמנה עניה, להשאירה במקום, ולא לדרוש ממנה שום שכר דירה, הם האפוטרופוסים והם רשאים וזכאים לנהל את ההקדש כראות עיניהם לפי תקנות ההקדש, ואין כיום ליורשי הרב ד' לטעון עליהם כי זה אינו שייך להם, ולאו בעלי דברים דידם נינהו.
ובפרט שהנתבעים טוענים שאמר הרב ד' בפירוש שהוא נתן את זכותו לאלמנת אביו, והגם שהתובע מכחישם, הרי הם המוחזקים. ועיין בשו"ת הראנ"ח (סי' פ"ח המוזכר לעיל), שכתב בענין שראובן הרשה לשמעון לפתוח דלת בחצרו וכן נתן לשמעון זכות שימוש בחצר והתנה עמו כל זמן שהוא עצמו ישכון ויהא בבית, וכתב: "אמנם בכל עת שימכור חזקת הבית או שישכירנה לאחרים, מעתה ומעכשיו התחייב שמעון שקודם שיצא הוא מהבית הזה ויבא בתוכה הקונה אותה או השוכר שישכירנה לו וכו' ויסתום ויבנה הפתוחה לו לחצר ויאמר לקונה הבית או לשוכר שאין לו רשות לפתוח הפתח הפתוחה לחצר בשום זמן, ואין להם רשות להשתמש בחצר וכו'. עתה נפטר שמעון לבית עולמו ובא בנו להשתמש בחצר כמו שהיה משתמש אביו", וטוען ראובן בעל החצר שהזכות שמסר ניתן רק לשמעון עצמו ולא לבנו, ועיין שם בתשובה באורך. ובסוף פסק שכל שיש ספק, יד ראובן על העליונה כי החצר בחזקתו. עי"ש שהביא כן מתשובות הרשב"א ואכמ"ל.
ולפי האמור, שלא היתה להרב ד' שום זכות להעביר ליורשיו או לאדם אחר, מוכח שהאפוטרופסים הנתבעים לפנינו, חסד גדול עשו עם האלמנה, כי הדין שאין מוציאים את האלמנה ממדור שהיתה גרה בו עם בעלה, הוא רק כלפי הבנים ולא כלפי אדם זר ולא כלפי הנתבעים. הם היו יכולים לומר לה: המדור שאת גרה בו הוא שייך להקדש ולא לבעלך, והיו יכולים להוציאה ממנו אלא שהם כדבריהם חסו עליה או משום כבוד בעלה ולא עשו זאת, ואה"נ אם היו אומרים לה כזאת והיה בא הרב ד' ואומר תנו לה זכותי שיש לי לחמש שנים, היו יכולים הם להתנגד ולומר לו זכותך אינה ניתנת להעברה, ואם הם הסכימו, לפנים משורת הדין הסכימו. אבל כאמור אין צורך בכל זה, וכאמור, אין ליורשים שום זכות בדירה, וזכות מגורים אינה עוברת בירושה.
מרדכי אליהו
הערות הגרי"ש אלישיב
אחרי שכתבנו את דברינו דלעיל צירף הרב אליהו שליט"א נימוקים משלו, ואמנם בנוגע לעצם הענין המסקנה אחת היא, עם זאת הריני רושם מה שהרהרתי בלבי בעברי על הנימוקים הנ"ל.
(א) הביא מ"ש הגר"א ז"ל בביאורו לחו"מ (סי' ר"ט סקכ"ז), וז"ל: "ול"נ כהרמב"ן ולאו מטעמי', אלא כמו שא"י למכור דבר שאין בו ממש… כן א"י להוריש דבר שאין בו ממש וכמש"ש קמ"ח א, הואיל ויורש יורשה, ותמיה גדולה על הני מאורות שאשתמיטתיהו גמ' הנ"ל". וכתב ע"ז: "לפימ"ש והוכחנו מדברי נמו"י והריב"ש שהם כ' שפירוש שייר מקום פירי משום שבעין יפה הוא משייר, או הפירוש שיורי משייר למקום מעשר, היינו כפי' הרשב"ם, והילכך שייר בידו קרקע הראוי לגדל בה מעשר, או כלשון הנמו"י, כלומר ששייר מגוף הקרקע למעשר, וטעמא דכל לגבי נפשי' בעין יפה משייר, וא"כ מדוע לא יוכל למכור או להוריש את אותו המקום הרי זה כדבר שיש בו ממש ואינו דומה לאויר, וא"כ אפי' אמר לי, הרי את זכותו הוא מעביר ליורשיו ולמה צריך לפרש לי וליורשי, ואין זה דומה לב"ב קמ"ח וקמ"ז ששם איירי בדירה לגור ובפירות דקל בלא מקום דירה ומקום פירי, ולכן אין היורש יורשו כי הוי כדבר שאין בו ממש – ואין זה דומה לאויר שאין שום ממשות ולא מקום אויר, ולכן ברור שאין היורש יורשו, ולפי"ז סרה והלכה הקו' שמקשה הגאון מוילנא… "עכ"ד. כאילו עלה על דעתו של הגאון ז"ל להשוות דין אויר התולה על בלימה כשאין בו שום ממשות, לדין פירות ודירה כששייר לעצמו מקום פירי ומקום דירה.
ברם מילתא דפשיטא היא דכוונת הגאון הכי אזלא, דמ"ש חז"ל דאדם לעצמו משייר בעין יפה הוא רק כ"ז שזה נוגע לעצמו, וכ"כ להדיא בביאור הגר"א שם (ס"ק כ"ה): "ויש חולקין [דבשכיב מרע ל"א דמשייר בעין יפה] עמ"ש למטה שהטעם משום דמאן דמשייר בעין יפה קמשייר כמ"ש קמ"ח, משא"כ בשכי"מ דלא משייר לנפשי' מידי ולבניו לא אמרינן בעין יפה קמשייר כמ"ש למטה דאם מת אין לבניו כלום. וס' הראשונה ס"ל דוקא שם משום דמשייר לעצמו ולי ולא ליורשי, וכ"ש לפרשב"ם דמשום ייתור לשון כו'". הרי מבואר דלדעתו ז"ל אף במקרה והוא משייר לעצמו דאמרינן בעין יפה משייר, זה רק לכל זמן שנוגע לעצמו, וכשמת נשארו הפירות ללא כל שיור במקום הדקל, ודינו כאויר ממש. וזוהי – לדעתו – כוונת הגמ' בב"ב (קל"ז ע"ב) שכי"מ שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פירות דקל זה, לא אמר כלום, מטעם דיורש בכה"ג אינו יורשה, אף על גב דיורש יורש דירת הבית ופירות הדקל, שהרי הוא יורש גם הבית וגם הדקל וכמ"ש התוס' (שם קמ"ח ד"ה שכי"מ). אולם כוונת הגמ' היא בכה"ג שלעצמו השאיר פירות ודיור וכל לעצמו בעין יפה משייר, והשאיר גם מקום בדקל ומקום בדירה. אך כ"ז בעודנו חי, אבל לאחר שהלך לעולמו אזדא לה המקום המשוייר בדקל ובדירה ואין היורש יורשו. וממ"ש בב"ב (ס"ג) "ואם אמר לי ולבניי מת יתן לבניו" – הוכיח הגר"א בביאורו את ההלכה הפסוקה בחו"מ (סי' רי"ב סעי' ג') ברמ"א: "ואם שייר לעצמו זכות וגם שייר לאיש אחר אמרי' כמו ששייר לעצמו בעין יפה ובאופן המועיל כן שייר לחבירו דודאי על ענין א' נתכוון", וכ' הגר"א שם בסק"ח: "כמ"ש בב"ב ס"ג ואם אמר לי ולבני דקנה בנו ג"כ".
(ב) עוד כ': "לא מובן מה שמקשה המשנל"מ (הלכות מכירה פכ"ד הט"ז). לאחר שהביא את הריב"ש הוא מקשה עליו: ולכאו' רשב"ם בפ' המוכר את הבית משמע דלא ס"ל הכי… משמע מדבריו מדתלי טעמא משום דאתי מיתורא דאי פירש בפירוש ששייר מקום מעשר ראשון יורשיו יורשים אותו, וכן לגבי דקל וצ"ע עכ"ד של המל"מ, וכי גברא אגברא קרמית, הרי מקור הריב"ש הוא הרמב"ן והרי הרמב"ן חלק בפירושו ע"ד הרשב"ם ואין קושיא עתה מהרשב"ם על הריב"ש". אכן ז"ל המשל"מ: "וכ' הריב"ש בתשו', ודין זה תלוי בד"א, והוא שכל מי שמוכר או נותן לאחר ומשייר במכירתו או במתנתו דבר לעצמו, אם משייר כו', אבל אם אינו משייר דבר מסויים כיון שמכר הדקל והוא משייר פירותיו, אין הכוונה בשיור אלא לעצמו לבד לא ליורשיו ולב"כ. משמע מדברי הרב דאפילו שייר בפירוש דקל לפירותיו או בית לדירה לא שייר אלא לעצמו ולא ליורשיו". והוכיח המשל"מ מהרשב"ם דלא ס"ל הכי הואיל ולפי פירושו הסוגיא לא איירי אלא ששייר המעשרות באופן סתמי ולא פירש במפורש שמשייר לעצמו מקום המעשרות, ואילו הי' מפרש להדיא מקום המעשרות היורש יורשו, ובזה לא מצינו מחלוקת בין הרשב"ם להרמב"ן.
(ג) עוד שם: "כ"ז אילו באנו לדון רק אם המנדב הי' משאיר זכות לעצמו, אז היינו אומרים לי וכו' ולא ליורשיו, אבל אם הוא בפירוש מתנה ואומר שלא משאיר שום זכות קנינית בדירה, רק שמצוה שפלוני יגור בה זמן מסוים, ואפי' אם נאמר שזה חלק מתנאי ההקדש, עכ"ז אין לך בו אלא פשטו, שרק פלוני ידור בו ולא אדם אחר – ולא ליורשיו שלו". הנה אם נדון לפי התעודה המצו"ב [ללא חתימת הנהלת האגודה], שבה כתוב: "לאחר אריו"ש תעבור הזכות לגור בדירה הנ"ל למשך… למי שהיא תצוה", ואם נניח שיש תוקף למסירת המקדיש את הדירה לאחר אריו"ש, והלה זכה לגור בדירה למשך הזמן בהתאם להאמור בתעודה, הרי בע"כ צ"ל שנשאר לו למקדיש זכות בגוף הדירה, ועי"ז בידו למסור זכותו לאחר, והזוכה גם הוא זוכה את הגוף לפירות, שאל"כ הו"ל דבר שאין בו ממש, ודינו כאויר וכאילו אמר "ידור פלוני בבית זה" דלא אמר כלום.
והנה פליגי קדמאי בהא דאמרי' לי ולא ליורשי – אם הכוונה היא דתיבת "לי" בא למעט משמעות היורשים, וכאילו מפרש להדיא לי ולא ליורשי, או גם כשלא אמר אלא "ע"מ שתחזירהו", משמעותו היא לעצמו ולא ליורשיו. עיין משל"מ (פ"ג מה' זכי' ה"י) מ"ש בשם מוהר"י באסן ז"ל הסובר דלאו משום דתיבת "לי" ממעט יורשיו אתינן עלה, אלא אפי' בסתם ע"מ שתחזירהו, למי שנתנו לו משמע. ובעה"ת (שער ב' כ') דאם אמר "ע"מ שתחזירהו" ול"א "לי" ומת הנותן ולא החזירו בחייו, מחזירו ליורשיו ומתנתו קיימת, ודוקא באומר "שתחזירהו לי", בזה אמרינן דלא ליורשי משמע עיין שם.
ובשו"ת חסל"א (מהדו"ק חו"מ סי' ל"ז) מסיק בדעת הרמב"ן במוכר פירות דקל ושייר פירות לעצמו אמרינן לי ולא ליורשי, דע"כ ס"ל דתיבת "לי" הוה כמפרש דאל"כ מאי מייתי ראי' לדין זה מהא דגיטין "ה"ז גיטך ע"מ שתתני מאתים זוז", שאני התם בגט דבודאי רוצה הוא לקבל את המאתים זוז בעודו בחייו ולהשתמש בהם ככל אוות נפשו, ולא מסתפק במה שיתנו ליורשיו לאחר פטירתו, משא"כ בפירות דקל אין לו שום הפסד אם גם ליורשיו יהי' הדקל לפירותיו, ובע"כ דס"ל ד"לי" הוה כמפרש "ולא ליורשי" ובלא פירש "לי" י"ל דגם הרמב"ן יודה בכה"ג, עי"ש.
ומעתה א"נ דהפלוני – אשר לו ציוה המקדיש – זוכה במגורים, בע"כ שזוכה בגוף הבית כדקל לפירותיו, וממילא היה מקום לדון שזכות זו ניתנת לירושה. ואכמ"ל.
יוסף שלו' אלישיב
על יסוד הנימוקים דלעיל דוחים את הערעור. אין צו להוצאות.
ניתן ביום ט"ז בסיון תשל"ב.
