ערעור של כולל ק' על פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי ירושלים שדחה תביעתם לחייב את ועד הכללי כ"י להמשיך לתת להם את ההקצבה השנתית ככל יתר הכוללות בירושלים. – תשובת ועד הכללי שעוד לפני כמה שנים נפרד כולל ק' מהם ואין להם חלק ונחלה ברכוש של כ"י – טענת כולל ק' שלאחר שנפרדו חזרו והצטרפו שוב לועד הכללי של כ"י – ההוכחות של הכולל על הצטרפותם מהעובדה שחברים מסויימים של הכולל קבלו תמיכה מהועד הכללי ומזה שאחד מחברי הכולל קיבל מהם דירה. – האם רשאים האחראים לאגודה מסויימת לסטות מהתקנון שלה. – האם רשימות של אדם בפנקסו מחייבות אחרים. – מה דינם של מכירי כהונה ולויה לגבי חזרת הבעלים ולגבי חזרת הכהנים והלויים. – מאימתי מוחזק הכהן במתנות כהונה של מכירי הכהונה. – האם יש אותו דין שיש למכירי כהונה ולויה גם למכירי עניים לגבי מתנות עניים. – האם יש דין מכירי כהונה ולויה לגבי דבר שלא בא לעולם. – האם חלה הבטחת האב לאדם שיהיה מוהל או סנדק לבניו, לאחר שנולד ובעוד שאשתו בהריון. – האם חל קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם או בענין שאין בו אלא דברים בלבד. – האם יש חזקה על מנהלי מוסד שהם נוהגים לפי תקנות המוסד.
תמצית המסקנות
א. אין לדון על פי פנקסו של אדם לחייב אחרים, כי אם לחייב את הכותב עצמו בלבד.
ב. (1) כהנים ולויים שיש להם מכירים שרגילים תמיד לתת להם את התרומות והמעשרות, הם מוחזקים בהם. והטעם הוא, לדעת רש"י משום ששאר כהנים ולויים מסיחים דעתם מהם, ולדעת תוספות ואחרים משום שיש לזה דין מתנה מועטת שאסור לנותן לחזור בו. (2) דינם של מכירי כהונה ולוייה שרק אסור להם לחזור, אבל אם חזרו בהן הוי חזרה ולא זכו הכהנים והלויים.
ג. דין זה של מכירי כהונה חל גם לגבי מתנות הזרוע והלחיים והקיבה, ואף אם מת הכהן מיד לאחר שחיטת הבהמה בעוד שלא הספיקו לתת לו את המתנות, זכו בהם יורשיו, והבן הבכור נוטל פי שניים כבשל מוחזק ולא כבשל ראוי.
ד. לדעת הרמב"ם יש הדין הנזכר במכירי כהונה ולויה, גם במכירי עניים לגבי מתנות עניים, ולדעת המשנה למלך לא משמע כן מדברי הירושלמי.
ה. מכירי כהונה ולויה המלוים לכהנים וללויים מעות על חשבון התרומות והמעשרות זכאים לגבות חובותיהם מהתרומות והמעשרות שחייבים לתת להם אף שלא הגיעו לידי הכהנים והלויים, אולם אם רצה הכהן לחזור בו ולשלם לו את החוב במעות, רשאי, אבל המלוים אינם יכולים לחזור בהם.
ו. יש מהפוסקים הסוברים שדין מכירי כהונה ולויה חל אף בדבר שעדיין לא בא לעולם. ויש סוברים שדינו כדין קנין רגיל שבדבר שלא בא לעולם הוי קנין דברים.
ז. אב שהבטיח לאדם להיות מוהל או סנדק לבנו והבן כבר נולד, התחייבותו תופסת.
ח. (1) אב שהבטיח למוהל או לסנדק בעוד האשה בהריון, חלוקים הפוסקים אם חלה התחייבותו. (2) לדעת החתם סופר אם נהגו בני העיר להזמין מוהל גם כשהאשה עודנה בהריון, יש בזה משום קנין סיטומתא ואסור לחזור. (3) אם אדם רגיל למול בניו ע"י מוהל מסויים, המוהל מוחזק בזה כבשל דין מכירי כהונה, ואם האב אמר לו למול את בנו יכול המוהל לכופו ע"י בי"ד. ויש חולקים על כך וסוברים שזה הוי כקנין דברים ואינו יכול לכופו. (4) יש סוברים שמכל מקום אין לאב לחזור בו משום דשארית ישראל לא יעשו עולה.
ט, חלוקים הפוסקים בקנין סיטומתא אם חל גם בדבר שלא בא לעולם.
י. יש פוסקים הסוברים שאף קנין דברים, אם הוא מנהג הסוחרים, יש בו דין קנין מטעם סיטומתא, ויש אומרים שאין בקנין דברים אלא משום דשארית ישראל לא יעשו עולה אבל אם חזר בו הוי חזרה.
יא. עניים הרגילים לקבל תמיכה ממוסד מסויים, יש להם הזכות כבשל מכירי כהונה ואין למוסד להפסיק את תמיכתם.
יב. על מנהל מוסד לנהוג לפי הכללים והתקנות של המוסד, ואם יש תקנה שמותר להם להוציא סכום כסף למטרה מסויימת וזאת רק בהסכמת אנשים מסויימים, וכן שהכל ירשם בפרוטוקול, חזקה עליהם שכן נהגו.
מסכת העובדות
המערערים הם חברי הקדש כולל ק' בהתאם להחלטת בית הדין האזורי בירושלים מיום כ"ב בסיון תשכ"ז (תיק 1622 תשכ"ז), והגישו תביעה לבית הדין האזורי כדלהלן (תיק 348 תשל"ב):
"א: "התובע הוא הקדש המנוהל ע"י אפוטרופוס שמונה ע"י כב' ביה"ד הרבני האזורי בי – ם בתיק מס' 1622/כז. במשך שנים רבות קיבל התובע מהנתבע הקצבות קבועות כל שנה, לחלוקה בין בני כוללו. הנתבע הפסיק לתת את ההקצבה, ללא כל עילה.
כב' ביה"ד מתבקש לחייב את הנתבע לתת לתובע הקצבה חודשית של שלש מאות ל"י, והקצבה של אלפיים וחמש מאות ל"י, אחת לחצי שנה בתקופת החגים.
ב: זכותו של התובע ככולל, להימנות על חברי הנהלת הועד הכללי, ולקחת חלק בהנהלתו המעשית.
כב' ביה"ד מתבקש לחייב את הנתבע לצרף להנהלת הועד הכללי כחברים שווי זכויות וחובות, שני נציגים מטעם התובע".
בהופיעם לפני ביה"ד האזורי, הוסיפו וטענו שהם היו מקבלים מ"הועד הכללי" מענקים, והם היו קובעים למי לתת את הכסף, ולפעמים הם הורו לועד לשלם ישירות לאדם מסויים מהכולל, וכן הם היו מקבלים זכות לגור בדירות של "הועד הכללי".
הביאו עדים המעידים שה"ה א' שהוא מכולל ק', קיבל דירה מ"הועד הכללי", וזה לחיזוק טענתם ש"הועד הכללי" היה תומך בהם, ומשום מה הפסיק, וע"כ הם תבעו להמשיך לתמוך בהם, וכן לצרף שני נציגים ל"ועד הכללי". הנתבעים טענו לעומתם שהם פועלים לפי תקנות. ואמנם מידי פעם הם נתנו לאנשים מסויימים מאנשי כולל ק', אך הם תמכו בהם כאנשים פרטיים ולא מקיצבה המגיעה לכולל ק', כי "הועד הכללי" מייצג מספר כוללים מסויימים בירושלים שהתאחדו וביניהם היה כולל ק', אך אח"כ הם נפרדו, וע"כ לא מגיע להם תמיכה ככולל. ובענין הדירה של ה"ה א' הוא קיבלה בהיותו קרוב לנדיב שנדב בנין מסויים ל"ועד הכללי".
התובעים הוסיפו שכיום ה"ועד הכללי" אוסף כספים מכל הארצות בעולם, וכולם שמעו על האיחוד שנעשה בקולי קולות, והנדיבים חושבים שהכסף שהם תורמים הולך לעניים בלי יוצא מהכלל. וביה"ד החליט ביום ל' בתשרי תשל"ג לדחות את תביעת המערערים על כל סעיפיה מהטעמים המפורטים שם, ומכאן הערעור.
לפנינו חזרו שוב על אותם הדברים שנאמרו ונטענו בפני ביה"ד, והוסיפו שאם יש צורך הם מוכנים לחזור ולהתאחד ומוכנים לקבל את החובות והזכויות, ככל חברי הועד.
ביום ט"ו באלול תשל"ג המליץ בי"ד זה ללכת בדרך זו, ואמנם פנו המערערים ביום כ' באלול תשל"ג במכתב ל"ועד הכללי", והעתק נשלח לביה"ד, ובו הם מבקשים לחזור ולהצטרף, ובו הם כותבים שזה נעשה בהמלצת ביה"ד.
ה"ועד הכללי" דן בזה ביום ו' בתשרי תשל"ד ודחה את הבקשה. בין הנימוקים הם טוענים שכולל ק' נפרד מה"ועד הכללי", והוכח דבר זה בפני ביה"ד בירושלים. והמשיבים אינם חושבים שאם בי"ד זה ממליץ לקבלם, אז ראה את כל הדברים וההוכחות שלפניו, ואעפ"כ לא ראה בזה נימוק מספיק לאי קבלתם בחזרה, ויש לציין שעל אותו טופס של ה"ועד הכללי" לא נרשם שהם מטפלים רק בכוללים מסויימים ולא ידוע מי כן זכאי ליהנות מהם ואיזה כולל לא מקבל מהם.
נמוקי פסק הדין
ועתה נבוא לגופו של דבר.
נתחיל מענין הדירה של ה"ה א'. נראה שצדק ביה"ד האזורי בזה שלא קיבל את זה כהוכחה. אמנם הוא גר שם והוא טען שיש זכות לכולל ק' והניהול בידי ה"ועד הכללי", אבל אין בזה שום הוכחה וסימוכין לכך. האחראי לכך מהועד אמר, כי חמיו של ה"ה א' היה עובד ב"ועד הכללי", ולכן קיבל את הדירה מהועד הכללי בזכותם ולא בזכות כולל ק' וכן ניתן לו להמשיך לגור בזכות גיסו שנדב בית לועד. והוא הביא את הפרוטוקול משנת תרפ"ט, ששם כתוב, ואני מצטט:
"ב. ע"ד דירת הר"ד א' מכולל ק', מבקש גיסו הר"ר ד' נ"י מ' לתת לו הדירה עוד על משך שלש שנים.
מחליטים היות כי גיסו הרה"ג ג' ז"ל נדב בית בשכונת כ"י מהראוי להתחשב עמו ולהשאירו בבית זו עוד על משך שלש שנים".
אמנם נראה לכאורה שמודגש כולל ק', וכן מודגש עוד על משך שלש שנים, ובהחלטה נכתב "להשאירו עוד על משך שלש שנים", עכ"ז אין בזה הוכחה שאת הדירה קיבל בהיותו מכולל ק' או ע"ח זכות כולל ק', כי יתכן וכדברי האחראי מ"הועד הכללי" שהתחיל לגור בה בזכות חמיו והמשיך לגור בה בזכות גיסו.
ובאותו פרוטוקול יש עוד פרטים על אנשים אחרים, ושם כתוב בצורה מפורשת שהם נותנים לגור עוד שלש שנים. בסעיף א' נכתב ע"ח ה"ועד הכללי", ובסעיף ב' כתוב "ע"ח כולל ו'", ובסעיף ה' כתוב "ע"ח כולל וא' ומחציתו ע"ח ה"ועד הכללי". וא"כ בסעיף ב' שבו מדובר על זכות של א' היו צריכים לכתוב ע"ח כולל ק' או ע"ח ה"ועד הכללי". אך נראה שסתמו כפירושו, ממה שלא כתבו ע"ח ה"ועד הכללי", הוי כאילו כתבו. אבל, כאמור, אין בזה הוכחה מוחלטת שהוא גר שם מתחילה ע"ח כולל ק' רק מה שמודגש שהוא מכולל ק', ובאחרים לא כתוב, אומר "דרשני". אך הדרשני הזה אין בו כדי להקנות זכויות, אך יש בו כדי להצטרף לעוד הוכחות.
הנתבעים הודו שהם נתנו סכומי כסף לאנשי כולל ק', אך הם טוענים שזה ניתן להם כאנשים פרטיים, וזה בהסתמך על פרק ז' סעיף 12 של התקנות (שעוד יובא להלן), כי כולל ק' פרש מהועד הכללי, והוכחה לדבריהם נמצא בספר הפרוטוקולים שלהם מיום כ' באלול שנת תער"ב, ואני מצטט:
"לכוללות א. שנפרדו מהוועד אין להם חלק ונחלה בבתי כ"י" (והסביר האחראי שכולל ק' שייך לכוללות א').
זה אמנם כתוב בספרי הפרוטוקולים שלהם, ואין חשש של זיוף. ועיין שו"ע (חו"מ סי' צ"א סעיף ה'): "יש לדון ע"פ פנקסו של אדם שרגיל לכתוב בו עניניו", והוא מתשובת הרא"ש (כלל פ"ו סי' א' – ב'), ועיין שם בנושאי כלים שזה רק לחייב את עצמו ולא לחייב את חבירו. ועיין נודע ביהודה (תנינא חו"מ סי' ט"ו), ועיין באר היטב שם (ס"ק י"ט), ופתחי תשובה (שם ס"ק ט'), ולמה שמציינים שם. וכבר הם המציאו לביה"ד עוד פרוטוקולים (אך אינם נמצאים כיום בתיק), שבו רשום שהם נתנו סך מסויים לאנשים מכולל ק'.
בביה"ד האזורי נשאל הרב ו', האחראי מטעם הועד שהביא את הפרוטוקולים והעיד מטעמם, לאחר שהוא אמר שלא נתנו להם ככולל לאנשי ק', והוא המציא פרוטוקול משנת תרפ"ח, והוא הקריא ממנו, וכן כתוב בפרוטוקול של ביה"ד האזורי מיום כ"ו בניסן תשל"ב, על תמיכות בלירה אחת לאיש מכולל ק' עפ"י המלצת ז', ו – ח' ו – ט' מק. כולל ק' אינו ברשימת הכוללים המאוחדים. לשאלה מדוע נתנו ליחידים ונרשם ככוללים, עונה "תפנה בבקשה לועד הכללי שישנה את הנוסח… "כלומר שע"ז אין לו תשובה, מדוע נרשמו ככוללים התמיכות שנתנו סתם כצדקה לאנשים פרטיים. ושוב זה אומר "דרשני".
אין הכחשה מצד ה"ועד הכללי" בזה שהם נתנו ותמכו באנשי כולל ק', ואפי' בשנת תשל"א הם תמכו. והוגשה לביה"ד רשימה של אנשים שקבלו.
ולכאורה הם יכולים לבוא ולתבוע שימשיכו לתת להם מדין מכירי כהונה ומכירי עניים. עיין גיטין (דף ל' ע"א): "המלוה מעות את הכהן וכו' ואת העני", והגמרא מעמידה זאת במכירי כהונה והוא הדין מכירי עניים. ועיין רמב"ם (הל' מעשר פ"ז הלכה ה' – ו') שהוא כלל מכירי עניים עם מכירי כהונה. ועיין משנה למלך שם מה שהביא מהירושלמי שלא משמע כן. והטעם כתב רש"י בגיטין (שם ד"ה מכירי כהונה): "… הלכך כיון דמילתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהני דעתייהו והוה כמאן דמטו לידייהו דהני".
ולפי הדין, הכהן יכול לחזור בו ואילו בעל הבית אינו יכול לחזור בו, כך מסקנת הש"ס שם. ואילו התוס' ב"ב (קכ"ג ע"ב ד"ה הכא), וכן הגהות אשר"י בגיטין (שם ד"ה ובגמרא), כתבו הטעם משום דהוי כמתנה מועטת, וכן משמע מהמרדכי בגיטין (סי' שס"ג), והביאו בית יוסף ביו"ד (סי' רס"ד).
הגמרא (ב"ב שם), אמרה שהבכור נוטל פי שנים בזרוע ולחיים וקיבה באופן שלאביהם היה מכיר שנותן לו תמיד את המתנות, ונפטר אביהם לאחר שחיטה ולפני שנתנו לו את המתנות, הוי כאילו נתנו, והבכור אין לו בזה דין ראוי אלא דין מוחזק ונוטל פי שנים. ועיין רשב"ם שם באורך.
וז"ל התוס' שם: "בכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק, בפרק כל הגט (ל' ע"א) המלוה מעות את הכהן והלוי. והיינו טעמא, שזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו, ואפי' בדברים בעלמא. ואף על פי שאם רצה יכול לחזור בו, מכל מקום כל כמה דלא הדר הוי כמוחזק".
ומשמע לכאורה מדבריהם שבעה"ב יכול לחזור, ואילו בגיטין משמע שבעה"ב אינו יכול לחזור. הטעם הוא פשוט, בדיני מעשרות לכהן וללוי ולעני שהיו הם מכירים, עשו איתם עוד עסק, והלוו לו כסף, ואז לדידם העסק נגמר וזכו במתנות, וע"כ אין בעה"ב יכול לחזור. ואילו בדין מתנות כהונה או בסתם תרומות ומעשרות במכירי כהונה אמנם הוי כמוחזק, אבל אין שום התחייבות שאינו יכול לחזור בו הבעה"ב, אלא שמסתמא אנו אומרים שלא חזר בו והוי המכיר כמוחזק.
ועיין רש"י בגיטין (שם ד"ה בעה"ב) שכתב: "אם בא לחזור בכהן אין יכול, שהרי כספו בידו, וזה לא היה לו למשוך ממנו כלום דלימא ליה לא משכתי. אבל כהן חוזר בו, דכיון דעשאוהו כזוכה יכול לטעון, לא משכת ממני פירות".
ומזה משמע שרק באופן זה בלבד אין בעה"ב יכול לחזור בו, כי כספו בידו. הא בעלמא יכול לחזור בו, וכדברי התוס' והגהות אשרי (שם) שאיסורא מיהא איכא. ועיין מרדכי (שם) שלמד מכאן במי שהבטיח למוהל למול וכן עיין בהג"א שם, ועיין בית יוסף ביו"ד (סי' רס"ד) ובשו"ע שם ונושאי כליו.
ויש לעיין אם הטעם שהביא רש"י בגיטין בענין מכירי כהונה והטעם של התוס' בגמרא בבבא בתרא אינו שונה, ונ"מ לדינא. ודין מכירי כהונה שייך אפי' שהפירות של המעשרות והמתנות עוד לא באו לעולם.
ועיין במה שכתב בית יוסף ביו"ד (שם), וז"ל: "ובהגהות אחרונות דמרדכי פ' ר"א דמילה כתב בלשון הזה, מהר"מ אומר מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול את בנו צריך לקיים לו, ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימים, גם כאן צריך לקיים. וראיה מדאמרינן בב"מ (דף ע"ד ע"א) האי סיטומתא וכו'. ומיהו ר' יחיאל אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אינו כלום, דהוי דבר שלא בא לעולם דלא דמי לסיטומתא, דהתם בא לעולם דמועיל בה קנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור".
ועיין שם שהביא את התשובה באורך, בדין אדם שאמר לחבירו שימול את בנו, ונתאחר זמן המילה כי הבן היה חולה, ואבי הבן ראה שהמוהל הלך לעיר אחרת והזמין מוהל אחר ובאו שניהם. והשיב משם ר"ת: "ודאי אותו שנדר לו תחילה הוא קודם, דלא גרע ממכירי כהונה ולויה דפרק כל הגט, חשיב להו כאילו אתא לידייהו. ואמרינן בהזהב (ב"מ מ"ט ע"ב) ישראל שאמר לבן לוי וכו'… הכא נמי אין במילת בנו אלא טובת הנאה, ולא מצי למיהדר ביה וליתנו לאחר. מיהו אי הדר ביה פירש ריב"ם שאין בית דין יכולים לעכבו מלחזור, אבל הוא עובר משום שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב, ומותר לקרותו רשע".
ועיין שם שהביא מתשובת הרא"ש (כלל י"ב) שקנין לא מועיל בזה משום דהוי קנין דברים, היינו הפירוש של הדרכי משה שם (ס"ק ד') לענין לכופו ע"י ביה"ד, אבל לא מדין איסור של שארית ישראל, שזה עוד נשאר עליו, ואסור לו לחזור בו לכתחילה, אלא שאם חזר הוי חזרה. ולפי זה אפשר לומר שהמחלוקת שבין המהר"מ ור' יחיאל הוא האם הוא חייב לקיים לפי הדין ואפשר לכופו ע"י ביה"ד כי הרי דיבורו כקנין וכסיטומתא, וזה דעת המהר"ם, ואילו לדעת ר' יחיאל לא הוי קנין מדין סיטומתא כי לא בא לעולם ואין לכופו, אבל נשאר החוב של שארית ישראל ואסור לחזור בו.
אבל לא משמע כן מהרדב"ז, ממה שכתב (בסי' רע"ח) בענין השאלה אם אדם הבטיח לחבירו שיהא סנדק ועכשיו הוא חוזר בו ורוצה ליתן את המצוה לאדם אחר. וע"ז ענה הרדב"ז שם: "תשובה, לא פירשת אם הוא קודם שנולד הולד או לא. אם הוא קודם שנולד, הדבר ברור שיכול לחזור בו, דלא עדיף מקנין, דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אבל אחר שנולד הולד אין יכול ליתנו לאחר, לפי שכבר נהגו כל ישראל שמקנים זאת המצוה ע"י דיבור בעלמא. וכבר ידעת כי המנהג עיקר גדול בכל כיוצא בדברים אלו. ראיה מהא דאמרינן במציעא האי סיטומתא, פירוש רושם שרושמים בחביות, קניא, ובאתרא דקניא ממש קניא. הא קמן דאע"ג דלא קנה באחד מדרכי הקנין, קנה מפני המנהג. הכא נמי, הואיל וכן הוא המנהג צריך לקיים דשארית ישראל לא יעשו עולה וגו'. ומינה נמי דהמנהג הוא מה שאינו קנין לעשותו קנין מפני המנהג, אבל בדבר שאין מועיל בו קנין כגון דבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל המנהג. וכן ראיתי כתוב בשם רבינו יחיאל ז"ל".
נמצא, דאפי' אם הבטיח לאחר הלידה, נשאר דינו רק משום שארית ישראל ולא משום קנין סיטומתא דהוי קנין מוחלט. ולא כמו שאנו רצינו לומר שאפי' ר' יחיאל מודה שאם היה לאחר הלידה חייב מדין קנין ואפשר לכופו ע"י ביה"ד, ואם היה בעת שהיא מעוברת אין הקנין חל דהוי דבר שלא בא לעולם, אבל חייב מדין שארית ישראל.
ואפשר לומר שכולם מדברים באופן שהמוהל אין בו דין של מכירי כהונה, אלא הזמין אותו באופן חד פעמי, אבל אם היה המוהל ממכירי מילה, דהיינו אנשי העיר קרוביו ומכיריו של מוהל זה (כלשון הרשב"ם ב"ב קכ"ג ע"ב לגבי כהן), אז כו"ע מודין שיש כאן מדין שארית ישראל לא יעשו עולה, ואין הכי נמי שאם חזר בו הוי חזרה, אבל רשע מיקרי ואיסורא איכא.
וכעין זה כתב המהרי"ק (שורש ע"ו), המובא בבית יוסף, שם וז"ל: "מ"מ מאחר שהורגל ראובן למול בני יעקב, יש לו יד ושם במצוה יותר משמעון כל זמן שיעקב לא הפקיע את זכותו של ראובן. וראיה מפרק כל הגט (גיטין ל' ע"א) גבי מתניתין דהמלוה מאת הכהן, דפריך והא לא משך, ומוקי לה במכירי כהונה, ופירש רש"י שם וז"ל, במכירי כהונה כמו איש מאת מכרו שהם מכיריו ואוהביו ואין רגיל לתת תרומה ומעשר אלא להם… ודכוותא איתא גם בפרק יש נוחלין (ב"ב קכ"ג ע"ב)… דלא חשיב ליה ראוי אלא מוחזק… וכתב המרדכי פרק כל הגט (סימן שס"ג)… וטעמא משום דכל מתנת כהונה חשיב מתנה מועטת ואסור לחזור בו… ומיהו אם בדיעבד חזר בו, חזרה גמורה היא. וכן פסק הר"מ בנתינת מצוה דמוהל ובעל ברית, עכ"ל (המרדכי). מדמדמה נתינת מצוה דמוהל לההיא דמוקי במכירי כהונה, משמע דכי היכי דאסור לחזור בו לענין תרומה ומעשר ואפילו בהיכרא בעלמא כדפרש"י, וכמו שמוכיח הלשון, הכי נמי בנתינת מצוה דמוהל אסור לחזור בו היכא שהמוהל רגיל למול בניו, ואפי' מן הסתם. כ"ש וכ"ש בנדון הזה ששלח יעקב לראובן מכירו שיבוא למול בנו וכו'".
נמצא שלדעת המהרי"ק אם הוא במכירי מילה יש בו משום שארית ישראל לא יעשו עולה אא"כ חזר בפירוש. וא"כ אפשר שבזה לא יחלקו המהר"ם והר"ר יחיאל, כי הם אמרי רק באופן שהוא אמר לו, ולא איירי במכירי כהונה. ויש עוד לעיין.
ועצם חידושו של הרדב"ז שלא מועיל קנין בדבר שלא בא לעולם בסיטומתא, וכן סברת ר' יחיאל, היא גם מחלוקת המובאת ברע"א (חו"מ סי' ר"א) בין רש"ל בים של שלמה (ב"ק פ"ה סי' א') דס"ל כר' יחיאל, לבין הרא"ש (כלל י"ב סי' ב') שכתב דגם בדבר שלא בא לעולם מהני. ועיין חו"מ שם בפתחי תשובה (ס"ק ב') שהביא משם חתם סופר (חו"מ סי' ס"ו) שאפי' לדעת ר' יחיאל, אי נהגו בפירוש להזמין מוהל אפי' בעוד האשה מעוברת, הוי כקנין סיטומתא, אלא שר' יחיאל איירי שלא נהגו לידור בעת שהיא מעוברת, וזה נדר, א"כ לא הוי כסיטומתא, ועיי"ש.
בנידון דידן, הוברר והובהר שבשנת תרכ"ז החליטו כל אנשי הכוללים בירושלים להתאחד בועד כללי אחד, כדי שתהא הגביה מרוכזת, וכן כדי למנוע פילוג וקנאה בעניים, וע"כ נוסד הועד הכללי. ואילו תקנות של הועד מאז לא המציאו לנו, אלא רק תקנות מיום כ' בשבט תשי"ד לאגודה שנוסדה בשנת תרכ"ו. יתכן והיו תקנות אחרות והם שונו או שתקנות אלה נתקנו ביום כ' בשבט תשי"ד רק כדי לקבל אישור רשמי לאגודה הקיימת מכבר.
בכל אופן כאמור, לפנינו מונחים רק התקנות הנז', ושם בפרק ג' מוזכרים שמות הכוללים, ושם הכולל של התובעת לא מוזכר.
בפרק ו' סעיף ה' המדבר בענין תפקידי ועד הפועל, כתוב בס"ק 6: "לנהל את כל ענייני האגודה בלי יוצא מהכלל ע"פ החלטותיו שתכתבנה בספר הפרטוקול בזמנן".
וכן שם בס"ק 7, נאמר: "לנהל… ספר פרוטוקול של החלטות האסיפות הכלליות ואסיפות ועד הפועל… "
ובפרק ז' סעיף 12, נכתב: "הועד הפועל כוחו יפה להשתמש בכספי האגודה גם לשם מטרות דתיות או צדקתיות אחרות שאינן נזכרות בתקנות אלו, בהסכם של חמשת מחבריו באספתו".
יוצא איפוא, שאם הועד הפועל רוצה לתת סכום כסף לכולל שאינו חבר אתם, וזאת עפ"י סעיף 12 הנז', עליו לקבל החלטה מפורשת ע"כ. וחייבים לרשום זאת בפרוטוקול לפי פרק ו' סעיף 5 הנ"ל. ולביה"ד לא המציאו עד היום פרוטוקול הרשום בו שהוחלט לתת לכולל ק' סכום מסויים, הן לכולל באופן כללי, והן לאנשי הכולל באופן פרטי. ושוב זה אומר "דרשני".
למעשה אנשי "הועד הכללי" מוכיחים שכולל ק' יצאו מהועד, על סמך פרוטוקול שלהם משנת תרע"ב, ותקנות שלהם משנת תשי"ד. ואילו כולל ק' מכחישים עצם היציאה, וטוענים מכללא שאם יצאו, הרי הם הוחזרו או חזרו, ועצם קבלת תקציב או דיור לכולל ק' תוכיח. וכאמור ענין הדיור זה לא הוכח באופן מוחלט, אבל ענין התקציב כולם מודים שנתנו להם, והמשיכו לתת, אלא שהתובעים טוענים שנתנו להם ככולל, ואילו הועד טוען שנתן להם כיחידים, אבל כן נתנו.
כאמור, יש לעניי כולל ק' דין "מכירי עני", ואין לחשוד באנשי "הועד הכללי" שרוצים לחזור בהם ולהיות בכלל שארית ישראל וכו', ואנשי כולל ק' מכירים את העניים שבהם יותר מאשר אנשי "הועד הכללי". וע"כ היה מקום להחליט שעליהם להמשיך לתת את ההקצבה שהיו נותנים, ומשום מה הפסיקו. אולם, בהיות וועד כולל ק' טענתם בפיהם שהם שייכים ל"ועד הכללי", ובכל אופן רוצים לחזור ולהתקבל, אבל הועד אינו מסכים, ע"כ כדי לא לתת ליד המחלוקת לפרוץ, וכל אחד יעשה קופה לעצמו שזה היה אבן יסוד ופינה ליסוד ה"ועד הכללי", וכן כדי להרבות אחדות בישראל.
והייתי מוסיף שיתכן שעתה לאחר השואה, שאין ישוב יהודי בארצות המוצא, וכולם עברו לארה"ב ולמקומות אחרים בעולם, והכספים נגבים ממקומות אלו, יש מקום לדון שאפי' אם יצאו באופן מוחלט, ואפי' אם לא היה ה"ועד הכללי", היה מקום לייסד אותו מחדש. וע"כ בהצטרף כל הנ"ל יש להענות לסעיף ב' לתביעה בחלקו, דהיינו זכות כולל ק' להמנות על חברי הנהלת הועד הכללי, וכולל ק' יבחר נציג אחד מטעמו שישמש כחבר ועד המועצה, ואין צורך בהסדר שנקבע בפרק ז' סעיף 8, ואין צריך לומר שעליהם לשמור על התקנות ולהתנהג ככל חברי הועד.
לכן, יש לדעתי להחליט לקבל את הערעור בחלקו, ולחייב את ה"ועד הכללי" לצרף את נציג כולל ק' לועד המועצה.
על חברי הנהלת הקדש ק' לבחור נציג אחד מטעמם שישמש כחבר ועד מועצה של ה"ועד הכללי".
מרדכי אליהו.
ניתן ביום י"א בטבת תשל"ו.
